Про реальне право на захист

Про статтю 5 ЦПК у новій редакції.

Часто ми нарікаємо на суддів, будучи незадоволеними рішеннями. При цьому я згадую слова адвокатки з американського фільму, майбутньої судді Верховного суду: «Це не суддя винен, це закон винуватий».  Так вона пояснила несправедливе рішення своєму клієнту. У подальшій боротьбі з цим рішенням вона добилася зміни судового прецеденту, що потягло за собою і зміни у законодавстві. 

В Україні можливості адвокатів інші. У нас було чимало рішень, коли суди відмовляли у позові у зв'язку з невірно обраним способом захисту, що недопустимо у випадках, коли право людини було порушено.

У новій редакції ЦПК зробили спробу усунути цей недолік. Стаття 5 ЦПК наголошує, що суд захищає права, свободи та інтереси у спосіб, визначений законом або договором. ЦПК доповнено новим положенням, яким встановлено, що у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У США подібна норма використовується широко. Наприклад стягувач може прийти до злісного боржника разом з поліцією і виконавцем і забрати у його будинку в рахунок боргу речі, які йому сподобаються (телевізор, автомашину тощо).

Можна дійти висновку, що ст. 5 ЦПК дозволяє розширити можливості судового захисту порушеного права особи і вирішує проблему. Суд при цьому може діяти тільки відповідно до викладеної в позові вимоги особи, котра звернулася до суду. В науковій літературі ця норма дісталаа позитивну оцінку. Зроблено висновок, що «Застосування закріпленої в частині другій ст. 5 ЦПК України норми дозволяє позбутися в судовій практиці випадків відмови в задоволенні позову з підстав невірно обраного особою способу захисту порушеного права, що є неприпустимим в тих випадках, коли право особи було дійсно порушено»^[1] Реальна ситуація дещо інша.

Позитивна сторона цієї норми нівелюється обмеженнями,   встановлениминовою редакцією ЦПК. Людині, яка не має грунтовної юридичної підготовки, практично не під силу без допомоги адвоката підготувати та  подати до суду позовну заяву через надмірну ускладненість процесу. Отже адвокат, який готує позовну заяву у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту, може зазначити у позовній заяві інший більш ефективний спосіб, якщо такий не суперечить закону. Приблизний перелік таких випадків не наведено, тому адвокат повинен сам продумати такі можливості.

Наприклад, від особи незаконно, помимоїї волі продали земельні ділянки за допомогою підроблених довіреностей. У свою чергу ці особи  перепродали свої земельні ділянки третім особам, попередньо поділивши їх та змінивши кадастрові номери. До речі, це типова ситуація в Україні і реалізувати такі оборудки без нотаріусів і управлінь Держкомзему (нині відділів Держгеокадастру) практично неможливо.

З метою захисту порушених прав можна звернутись з віндикаційним  позовом.

Правова позиція Верховного суду України:  За положеннями статей 330, 387, 388 ЦК України власник майна може витребувати належне йому майно від будь якої особи, яка є останнім набувачем майна та яка набула майно з незаконних підстав, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене попередніми набувачами, та без визнання попередніх угод щодо спірного майна недійсними.

Захист порушених прав особи, що вважає себе власником майна, яке було неодноразово відчужене, можливий шляхом пред’явлення віндикаційного позову до останнього набувача цього майна з підстав, передбачених статтями 387 та  388 ЦК України.

Однак у наведеній ситуації, де земельні ділянки поділені і формально не існують, а кадастрові номери на них анульовані,позивач може  стикнутися із труднощамиреалізації цього права. Поділ у конкретному випадку відбувся незаконно, оскільки спірні ділянки  знаходились під арештом. На цих ділянках збудовані будинки добросовісними набувачами, тому віндикація  з точки зору окремих суддів виглядає проблематичною.

Окремі судді вишукують в такій ситуації можливості для відмови у позові. Так, адвокат по запиту одержав від Управління земельних ресурсів Держкомзему перелік кадастрових номерів, на які були поділені земельні ділянки та список останніх набувачів цих земельних ділянок. Останні набувачі в суд жодного разу не з'явились, відзиву не подали. Відмовляючи у  віндикаційному позові і суд першої інстанції і апеляційний суд заявили, що видана  Держкомземом довідка не є достатнім доказом того, що саме спірні ділянки поділено. Хоча саме про це йшлося в довідці і саме Управління Держкомзему присвоювало нові кадастрові номери для поділених ділянок. Більше того Держнеокадастр (правонаступник Держкомзему) заявив, що у архіві не збереглися  документи про поділ земельних ділянок.

У такому випадку адвокат повинен наперед продумати і передбачити такі позовні вимоги, які дали би можливість  захисту порушеного права. Вважаю, що такі  вимоги можна викласти  і альтернативно, хоч  судова практика  до такого підходу  ставиться негативно.

Але щоб реалізувати таку можливість,позивач повинен мати право на уточнення або доповнення позовних вимог. У чинному ЦПК  не передбачено доповнення позовної заяви. І в той же час така можливість передбачена для апеляційної та касаційної скарг (ст. 364 та 398 ЦПК).

Певний вихід із ситуації надає стаття 49 ЦПК. Вона передбачає, що позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше,ніж за п'ять днів до початку першого судового засідання у справі. Однак, якщо адвокат не передбачив таку можливість у позовній заяві і не скористався  цим правом у строки, визначені у ст. 49 ЦПК то реалізувати своє право про застосування іншого способу захисту за нинішнього стану речей він не зможе.

Виходом з цієї ситуації може бути внесення змін до ст. 5 або 49 ЦПК, де слід би передбачити право позивача змінити спосіб захисту протягом всього судового розгляду .