Постанова Великої палати Верховного суду як яблуко розбрату

Право проти порядку

Своєрідним яблуком розбрату у юридичному співтоваристві стали постанова Великої палати ВС від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17  і правова позиція, зазначена у ній. Дотепна аргументація пана Бущенка  («право проти порядку») на захист позиції ВП не примирила сторони. Згідно з висновком ВП «у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося».

Значна частина адвокатського корпусу  (науковці більш обережні) виступила проти такої позиції, вважаючи цей висновок наступом на можливості захисту під час судового розгляду. В адвокатів не залишається іншого виходу, як у кожному аналогічному випадку реагувати на них, що може змусити  ВС повернутись ще не раз до цього  питання, яке потребує однозначного вирішення.

Частина адвокатського співтовариства вважає прийняте рішення проявом тенденційного підходу у конкретній окремо взятій справі і наступом на можливості захисту. При цьому посилаються на ст. 6 та ч. 2 ст. 19 Конституції України про те, що органи влади можуть діяти лише на підставі і у межах наданих їм повноважень і в межах  компетенції, передбаченої п.17 ч. 1 ст.  3 КПК України. Звідси висновок, що вести розслідування кримінального провадження може не будь-який слідчий, а тільки  визначений керівником органу досудового розслідування (п. 1 ч. 2 ст. 39, ст.. 40, ч. 1 ст. 214 КПК  України).

Якщо слідчий  не входить до складу групи слідчих, він не має повноважень приймати рішення про призначення експертизи

Отже, призначення експертизи не уповноваженою особою порушує і вимоги ч. 2 ст. 17, 22, 68 Конституції України та вимог Конвенції про  захист прав людини і основоположних свобод (Рішення ЄСПЛ від 21 квітня  2011р. у  справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України»). Вбачається у такому рішенні і порушення належної правової процедури.

І якщо слідчий  не входить до складу групи слідчих, то він, на думку багатьох відомих адвокатів, не має повноважень приймати рішення про призначення судово-медичної експертизи (постанови ВС ККС від 12 лютого 2019 р.  у справі № 522/2256/16-к та від 7 серпня 2019р. у справі № 555/456/18).

Справи розглядаються з перервою у два і більше місяці, що не сприяє формуванню у судді чіткого внутрішнього переконання

По одній із справ, яка ще не завершилась, слідчий суддя призначив проведення ревізії, результати якої спростовують обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення і суд вважають результати перевірки недопустимим доказом, оскільки слідчий суддя не має повноважень на призначення ревізії. Проводячи певні аналогії з постановою ВП від 31 серпня 2022 р. у справі № 756/10060/17, захист вважає, що обвинувачення і суд повинні би врахувати цей акт ревізії, який спростовує значну частину тяжкого обвинувачення. Отже, конкуренція цих двох вище вказаних правових позицій (захисту і обвинувачення) перетворюється на своєрідне «яблуко розбрату»,  яке ще не раз буде вносити дисонанс у судову практику. Воістину нема там добра, де порядку нема.

Змагальний процес повинен ґарантувати можливість висловити свою позицію і подати запитання експерту особі, яка потенційно може стати підозрюваним або обвинуваченим. Нинішній стан правосуддя, коли реальна і фактична безперервність судового процесу не забезпечується де-факто, а судові засідання проводяться з перервою у два і більше місяці, не сприяє формуванню у судді чіткого внутрішнього  переконання. Набагато простіше в такій ситуації (особливо в умовах перевантаженості суддів) взяти за основу обвинувальний акт і слідувати його основним положенням, формуючи для себе перспективу такої справи згідно з доданими до обвинувального акту доказами..

Призначена не уповноваженим слідчим експертиза буде відображати тільки позицію обвинувачення. Адже потенційний підозрюваний (обвинувачений), не знаючи про це експертне дослідження і не маючи певного процесуального статусу, не може подати свої запитання експерту, як не може заявити йому відвід та використати інші повноваження, які є у підозрюваного або обвинуваченого. Ці недоліки закладені в самій концепції КПК. Легкість, з якою можна зареєструвати кримінальну справу за начебто виявленим фактом злочину, крім всього іншого, є ще і фактором корупції у правоохоронних  органах та засобом розправи з політичними противниками.

Ні про яку негайну реєстрацію будь-яких заяв в ЄРДР і початок досудового розслідування мова ніколи не йшла. Те, що відбувається в нас, – це свавільне тлумачення і спотворення положення КПК з боку ГПУ, тепер це ОГП

Недарма один із співавторів ідеї КПК 2012 р.  (в якому є чимало позитивних положень)  професор Сущенко наголошував: «Правило, що «слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні  відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР»,  не передбачає внесення в ЄРДР і початок досудового розслідування на підставі інформації, яка не містить обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Те, що відбувається в нас, – це свавільне тлумачення і спотворення цитованого положення КПК з боку ГПУ (тепер це ОГП) під керівництвом славнозвісного Пшонки, коли він затвердив перше Положення про ведення ЄРДР і воно залишилось плюс додалось оскарження в суді «не внесення» заяви в ЄРДР...

Як один із авторів філософії КПК-2012 (розроблялась у 2005-2007 роках) і Концепції реформування кримінальної юстиції (2008 року) стверджую, що ні  про яку негайну реєстрацію будь-яких заяв в ЄРДР і початок досудового розслідування мова ніколи не йшла…

Ми маємо тепер халепу з ЄРДР, яку «зацікавлені сторони»  не хочуть змінювати з різних причин, одна з яких  реальний вплив на ці процеси певних осіб і структур... Єдине , що треба було одразу включити в цю 214 статтю, це термін –  48-72 годин для перевірки факту події, яка містить ознаки злочину. Коли ми писали перший робочий варіант КПК (2005-2007 роки) закордонні експерти (ФРН, США, Велика Британія) переконали нас – першу робочу групу (я довго і скільки вистачало аргументів пручався) спокійно ставитись до реєстрації заяв, оскільки ні сама реєстрація, ні досудове розслідування не несуть у собі загрози правам людини і правопорядку в державі. Але це ж був погляд людей з іншим рівнем правової культури, свідомості і традицій, а нам так хотілось, щоби в нас «було таке, як у них»... От і вийшло «так - та не так!»

І тут адвокатам дуже важливо керуватися ст. 20 КПК та подавати (в першу чергу письмові, а не усні пояснення з приводу підозри і обвинувачення). Такі письмові пояснення, підкріплені доказами захисту, можуть бути своєрідним спростуванням обвинувального акту (антиактом), якому суд повинен дати відповідну оцінку.

Слід також мати на увазі, що захист повинен враховувати таймінг і подавати відповідний доказ або клопотання в найбільш вигідний для підозрюваного (обвинуваченого) момент.

У свою чергу сторона захисту, згідно ч. 6 ст. 290 КПК надає  можливість скопіювати або відобразити певним  чином речові  докази, їх частини, документи або  копії з них за наявності запиту прокурора. Немає запиту прокурора – немає обов’язку надати докази. Такою є особливість змагального процесу.

Критики постанови Великої палати ВС від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17  і висловленої правової  позиції виходять з того, що не включений до слідчої групи слідчий є неналежним суб’єктом. Отже, немає повноважень на призначення експертизи, що тягне за собою недопустимість такої дії. Така позиція захисту має не тільки теоретичний а, в першу чергу, практичний аспект, спрямований на захист прав людини. В реальних умовах України навіть прогресивні норми права нерідко перетворюються на свою протилежність.

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою. (Постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20).

Витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

У свою чергу Велика палата виклала аргументи, які заслуговують на увагу з огляду на наявність статті 87 КПК. Виходячи зі змісту ч. 5 ст. 434-1 КПК ВП в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує питання, що становить виключну правову проблему і стало підставою для такої передачі, та розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог і доводів на їх обґрунтування.

Зміст такої позиції зводиться до наступного: у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити,  чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового  розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Мотиви, з яких виходила ВП

Велика палата робить висновок, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а тільки умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.

Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію. В основі правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права. На користь такого висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.

Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, ґарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини.

Виходячи з наведеного, суд може визнати дані висновку експертизи недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, призвела до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України.

Задовольняючи частково касаційну скаргу,  Велика палата наголосила, що у  разі визнання даних висновку експерта недопустимими доказами у зв`язку з призначенням експертизи не уповноваженим слідчим, суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося. У змагальному процесі на ці обставини повинен вказати і захист. Задовольняючи частково касаційну скаргу  Велика  палата наголосила: Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права. З цього випливає, що можливість такої перевірки (право та обов`язок) з боку касаційного суду пов`язується з обов`язковим попереднім застосуванням судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права. Якщо такого попереднього застосування не відбулося, касаційний суд позбавлений можливості здійснити вищевказану перевірку і має діяти у такому випадку іншим процесуальним шляхом.

Зроблено також важливий  висновок, що згідно ч. 1 ст. 89 КПК клопотання захисту про визнання в порядку ст. 89 КПК недопустимим доказом висновку експертизи в обов’язковому порядку має бути вирішено в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Під час апеляційного перегляду вироку суду, попри імперативну вимогу процесуального закону, апеляційний суд не вирішив вищевказане клопотання. В ухвалі цього суду відсутні мотиви відхилення доводів клопотання чи згоди з ними. За наявності таких обставин від результату розгляду клопотання залежало остаточне рішення у кримінальному провадженні. Не вирішивши клопотання сторони захисту в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило  ухвалити законне і обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК) і є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Це важлива підказка для адвокатів, яку слід уузяти на озброєння захисту..

Крім того, апеляційний суд допустив і інше істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке також є підставою для скасування його ухвали з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Так згідно з положеннями п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються,  крім іншого, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Захист вказував і на помилкову кваліфікацію та не проведення слідством  огляду місця події. Також ця ухвала містить посилання на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, який не стосується засудженого. Щодо цих доводів сторони захисту жодних суджень ухвала апеляційного суду не містить. Тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.

У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Отже, з позиції Великої палати захист може зробити для себе чимало корисних правових висновків, які можуть принести значно більше користі, ніж формальна вимога визнання недопустимим доказом експертизи призначеної  слідчим, якого не було включено до слідчої групи. Захисту потрібно перевірити також, чи не є підстави для визнання експертизи очевидно недопустимим доказом (в порядку ч. 3 ст. 89 КПК), відносно змісту експертизи, провести її рецензування та подати її до суду, надавши  при дослідженні документа свої заперечення, обґрунтовані рецензією. В необхідних  випадках долучити копії матеріалів  і доказів, які не були долучені прокурором.

Не є таємницею для адвокатів, що проекти вироків, як правило, готують помічники суддів. Тому наявність письмових пояснень, наданих в порядку ст. 20 КПК, змушує суд їх враховувати. Як правило, прокурор не долучає до судової справи всіх документів і доказів, але копії таких матеріалів є у розпорядженні захисту з моменту ознайомлення з справою  і він може їх долучити як додаток до пояснень. Особливо щодо тих, які свідчать на користь обвинуваченого. Це випливає з ст. 2, ч. 2 ст. 9 КПК, які зобов’язують виявити як ті обставини, що викривають обвинуваченого , так і ті, що виправдовують його або пом’якшують покарання. На це звертає увагу і ЄСПЛ у справі «Роу і Девіс проти Сполученого Королівства». Суд наголосив, що «стаття 6 Конвенції вимагає, щоб органи кримінального переслідування повідомляли захисту всі наявні у них докази, як на обвинувачення, так і на виправдання..». І, звичайно, захист повинен використовувати можливості, які надає йому ст. 221 КПК щодо ознайомлення з матеріалами справи під час досудового слідства.

З моменту реєстрації кримінального провадження за фактом і до пред’явлення підозри по суті не працює у повному обсязі принцип змагальності, і особа може потрапляти у пастку залежності від тих, хто замовив проведення досудового слідства проти конкретної людини. У зв’язку з легкістю, з якою без особливої перевірки допускається реєстрація кримінального провадження, така загроза існує постійно. Цей фактор частково можна б нейтралізувати, надавши 3-7 днів для попередньої перевірки наявності факту кримінального правопорушення (для кримінальних проступків певний строк передбачено) та відмови у внесенні відомостей до ЄРДР за обставин, коли факту кримінального правопорушення або складу злочину не вбачається, замість фактичної «автоматичної» реєстрації будь-якої заяви про вчинення злочину.