Кінець мукам Сізіфа? До питання дискреційних повноважень

Пам’ятаєте зі шкільної програми міф про Сізіфа? Боги засудили його до довічної кари — викочувати велетенський валун на вершину гори, звідки він під власною вагою щоразу котився донизу, і все потрібно було починати спочатку. Вони мали певні підстави вважати, що не існує жахливішої кари, ніж марна й безплідна праця. Мені ця вигадана історія нагадує невигадані судові процеси про зобов'язання суб'єктів владних повноважень ухвалити рішення з питання, вирішення якого належить до їхньої компетенції.

2013 року в одному міськрайонному суді України автор цих рядків мала честь тричі одночасно виграти й програти одну й ту саму справу: тричі суддя визнавав протиправною бездіяльність міської ради стосовно невинесення на сесію питання про передачу земельної ділянки у власність громадянину під будівлею, що йому належала, тричі міська рада ігнорувала судові рішення. Так могло тривати вічно, адже до недавніх пір суди дозволяли посадовим особам гратися в богів, визнаючи практично усі їхні повноваження дискреційними й залишаючи за останніми нічим не обмежену можливість систематичного порушення прав громадян та вирішення їхньої долі за власними суб’єктивними настроями.

У результаті типовою була ситуація, коли суд, встановлюючи з боку державних органів та/або органів місцевого самоврядування порушення прав фізичних або юридичних осіб, не зобов'язував державні органи прийняти конкретне рішення або вчинити конкретну дію в межах їхньої компетенції задля виправлення ситуації, а пропонував «повторно розглянути питання». У випадку невиконання або неналежного виконання такого рішення виникала необхідність повторного звернення до суду, знову і знову, що перетворювало судову перспективу на марну трату часу та зусиль.

Які тільки аргументи не вигадували служителі Феміди для зняття з себе необхідності вирішення по суті проблем позивачів. Писали, що зобов’язання державного органу чи органу місцевого самоврядування вчинити конкретну дію виходить за межі завдань адміністративного судочинства. Обстоювали принцип розподілу влади, який начебто буде порушений у разі зобов’язання державного органу чи органу місцевого самоврядування вчинити конкретні дії, які входять до їхньої компетенції, наче навмисно оминаючи той факт, що наявність дискреційних повноважень не означає, що суб'єкт владних повноважень може діяти свавільно під час ухвалення тих чи інших рішень, такі повноваження мають межу.

Так званий вільний розсуд посадової чи службової особи — це вибір між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. У такому випадку суд справді не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один із правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде законним. Однак якщо законна альтернатива відсутня, не може йтися про розсуд.

Для розвинутих демократій, де працює система стримувань і противаг, дискреційні повноваження посадових осіб не є проблемою, однак в Україні «вільний розсуд» часто породжується неконкретністю або колізією правових норм, наявністю оціночних понять та низьким рівнем правової культури державних службовців. В такому разі ніякі це не «дискреційні повноваження», а пряме порушення своїми діями чи бездіяльністю законних прав та інтересів фізичних та юридичних осіб. Натомість у багатьох справах відповідач — орган державної влади — помилково вважає свої повноваження дискреційними, а суди самоусуваються від встановлення дійсної природи спірних правовідносин. Тож у кожному конкретному випадку на підставі досліджених судом конкретних обставин у справі суд має оцінити законність, обсяг, способи та межі застосування дискреційних повноважень представниками владних органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Найбільш точно природу дискреційних повноважень розкриває англомовний варіант цього терміну. Discretion — це не тільки свобода дій і розсуду, а й обережність, обачність, розважливість, розсудливість і головне — здоровий глузд. Доти, доки державним інституціям бракуватиме здорового глузду при застосуванні свободи розсуду, єдина надія на поновлення своїх прав — це судовий захист.

Адже для ефективності функціонування інституту дискреційних повноважень необхідно, щоб особа, яка наділена серйозними владними важелями, відчувала неминучість (або ж хоча б достатньо велику можливість) притягнення до відповідальності за використання своїх повноважень всупереч конституційним цінностям, а фізичні та юридичні особи в свою чергу мали б можливість виправити халатність суб’єкта владних повноважень у судовому порядку.

Хто цікавиться питанням дискреційних повноважень, якими послуговуються суди в Україні, може багато цікавого для себе знайти у Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом міністрів 11 березня 1980 року, та у Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року №1380/5.

За наслідками аналізу вказаних положень дискреційними є такі повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. У цьому разі суд справді не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один із правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Таким чином, дискреція — це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями та їх носіями — органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями — вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Отже, у разі відсутності у суб'єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов'язання судом суб'єкта ухвалити рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та спрямований на недопущення свавілля в органах влади.

І хоча правове регулювання цього питання не зазнало змін, однак у другій половині 2016 року кількість судових рішень з протилежним ставленням до тлумачення меж та суті дискреційних повноважень державних органів значно зросла. Це майже унікальний приклад якісних змін у правозастосуванні.

Тобто в нормативно-правовому регулюванні все залишилося незмінним, однак тепер в судовому порядку шанси зобов’язати державні органи чи органи місцевого самоврядування вчинити певні дії значно зросли.

Наприклад, є судові рішення, що пройшли усі інстанції, про зобов’язання надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою (зокрема й міську раду на найближчому пленарному засіданні); затвердити проект землеустрою; внести зміни до Державного земельного кадастру в частині зміни виду використання земельної ділянки; надати спеціальний дозвіл на користування надрами; продовжити дію спеціального дозволу на користування надрами шляхом видачі відповідного наказу та внести відповідну інформацію до електронної інформаційної бази даних спеціальних дозволів на користування надрами; видати висновок щодо продовження строків розрахунків за експертними зовнішньоекономічними операціями за контрактами; прийняти уточнюючі розрахунки з податку на додану вартість; поновити дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами; внести до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про скасування державної реєстрації права власності тощо.

Це істотний перелік категорій справ. Отже, тим, хто надихнувся вищенаведеними виграшними справами, стане в пригоді підбірка аргументів для задоволення позовних вимог в частині зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти рішення з питання, вирішення якого належить до його компетенції, бо позитивна тенденція — позитивною тенденцією, а в суді однаково доведеться мати аргументи для своєї позиції.

Так от.

У разі невиконання обов'язку державним органом або органом місцевого самоврядування за наявності визначених законом умов у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача, у тому числі шляхом зобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, зокрема, прийняти рішення. Така позиція цілком узгоджується з положеннями п. 2 ч. 4 ст. 105, п. 3 ч. 2 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства.

Аналіз зазначених норм у їх взаємозв'язку зі ст. 2, 6 Кодексу адміністративного судочинства України свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, в якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

Не потрібно також забувати, що за правовою позицією Конституційного суду України правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення у правах (рішення КСУ від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004).

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення (рішення ВСУ від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а15).

Існує також судова практика Європейського суду з прав людини, яка однозначно свідчить про те, що рішення, ухвалені в рамках дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав і свобод громадян, визнаються такими, що порушують Конвенцію. Зокрема, рішення у справі «Волохи проти України», «Свято-Михайлівська Парафія проти України», «Гасан і Чауш проти Болгарії», «Броньовський проти Польщі», «Ґавенда проти Польщі», «Аманн проти Швейцарії», «Олссон проти Швеції».

Європейський суд з прав людини неодноразово вказував, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Таким чином, суди, ухвалюючи рішення, яке зобов'язує суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, в жодному разі не підміняють останніх. Підміною можна було б вважати такий випадок, коли суд на власний розсуд намагався б видати документи дозвільного характеру.

Зобов'язуючи орган державної влади виконати свої дискреційні повноваження, суд встановлює справедливість та відновлює баланс взаємодії між органами державної влади та суб'єктами господарювання. Також суд унеможливлює виникнення вільного трактування та зловживання органами державної влади своїми дискреційними повноваженнями.

Наявна в суб'єкта повноважень свобода дій при прийнятті рішення в межах його повноважень не є абсолютною, а обмежена певними законодавчо встановленими рамками, якими, зокрема, визначаються підстави та необхідні умови прийняття певного рішення, зміст цього рішення, його альтернативні варіанти, а також перелік дій, які має вчинити особа для отримання певної вигоди внаслідок ухвалення суб'єктом владних повноважень відповідного рішення.

Будь-яка законна підстава для здійснення дискреційних повноважень в Україні може створити юридичну невизначеність, що є несумісною з принципом верховенства права без чіткого визначення обставин, за яких компетентні органи здійснюють такі повноваження, або навіть спотворити саму суть права.

Бюрократичний апарат потребує чітких та детальних процедур розгляду питань та прийняття рішень, і чим нижчим є владний рівень, тим меншим має бути обсяг дискреції. В правовій державі взагалі не може йтися про будь-який вільний розсуд, не пов’язаний і не обмежений нормами права. Навіть у тих випадках, коли норма права наділяє орган влади певною свободою в прийняті рішення, орган в межах цієї свободи є зв'язаним загальнообов'язковим правом, всіма закріпленими в ньому принципами й цінностями.

Звісно, у правовій державі ніколи не виникло б описаних вище проблем, оскільки лише хворобливе і спотворене уявлення про державні органи як намісників бога на землі може породити ілюзію про наявність у них права діяти на власний розсуд. У свідомості нормального громадянина — державні органи завжди будуть лише менеджерами Держави, вчинки яких чітко та безальтернативно регулюються законами, а не забаганками посадовців. Але до зміни свідомості громадян нам ще дуже далеко, радує, що суди хоч і повільно, але все ж, випереджаючи суспільство, рухаються до змін у праворозумінні.