Конец мукам Сизифа? К вопросу о дискреционных полномочиях

Помните из школьной программы миф о Сизифе? Боги приговорили его к пожизненному наказанию — выкатывать огромный валун на вершину горы, откуда он под собственным весом каждый раз катился вниз, и все нужно было начинать сначала. Они имели определенные основания считать, что нет наказания хуже, чем напрасный и бесплодный труд. Мне эта вымышленная история напоминает невымышленные судебные процессы об обязательстве субъектов властных полномочий принять решение по вопросу, решение которого относится к их компетенции.

В 2013 году в одном горрайонном суде Украины автор этих строк имела честь трижды одновременно выиграть и проиграть одно и то же дело: трижды судья признавал противоправной бездеятельность городского совета относительно невынесения на сессию вопроса о передаче земельного участка в собственность гражданину под принадлежащим ему зданием, трижды городской совет игнорировал судебные решения. Так могло продолжаться вечно, ведь до недавних пор суды позволяли должностным лицам играть в богов, признавая практически все их полномочия дискреционными и оставляя за последними ничем не ограниченную возможность систематического нарушения прав граждан и решения их судьбы согласно своим субъективным настроениям.

В результате типичной была ситуация, когда суд, устанавливая со стороны государственных органов и/или органов местного самоуправления нарушение прав физических или юридических лиц, не обязывал государственные органы принять конкретное решение или совершить конкретное действие в пределах их компетенции для исправления ситуации, а предлагал «повторно рассмотреть вопрос». В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такого решения возникала необходимость повторного обращения в суд, снова и снова, что превращало судебную перспективу в бесполезную трату времени и усилий.

Какие только аргументы не придумывали служители Фемиды для снятия с себя необходимости решения по существу проблем истцов. Писали, что обязательство государственного органа или органа местного самоуправления совершить конкретное действие выходит за рамки задач административного судопроизводства. Отстаивали принцип разделения властей, который якобы будет нарушен в случае обязательства государственного органа или органа местного самоуправления совершить конкретные действия, входящие в их компетенцию, словно нарочно минуя тот факт, что наличие дискреционных полномочий не означает, что субъект властных полномочий может действовать своевольно при принятии тех или иных решений, такие полномочия имеют предел.

Так называемое свободное усмотрение должностного или служебного лица — это выбор между двумя или более альтернативами, когда каждая альтернатива законна. В таком случае суд действительно не может обязать субъекта властных полномочий выбрать один из правомерных вариантов поведения, поскольку какой бы вариант реализации полномочий ни выбрал ответчик, каждый из них будет законным. Однако если законная альтернатива отсутствует, не может идти речи об усмотрении.

Для развитых демократий, где работает система сдержек и противовесов, дискреционные полномочия должностных лиц не представляют проблемы, однако в Украине «свободное усмотрение» зачастую порождается неконкретностью или коллизией правовых норм, наличием оценочных понятий и низким уровнем правовой культуры государственных служащих. В таком случае никакие это не «дискреционные полномочия», а прямое нарушение своими действиями или бездействием законных прав и интересов физических и юридических лиц. При этом во многих делах ответчик — орган государственной власти — ошибочно считает свои полномочия дискреционными, а суды самоустраняются от установления истинной природы спорных правоотношений. Поэтому в каждом конкретном случае на основании исследованных судом конкретных обстоятельств по делу суд должен оценить законность, объем, способы и пределы применения дискреционных полномочий представителями органов власти, исходя из соответствия таких полномочий суда принципу верховенства права.

Наиболее точно природу дискреционных полномочий раскрывает англоязычный вариант этого термина. Discretion — это не только свобода действий и усмотрения, но и осторожность, осмотрительность, расчетливость, благоразумие и главное — здравый смысл. До тех пор, пока государственным институтам будет не хватить здравого смысла при применении свободы усмотрения, единственная надежда на восстановление своих прав — это судебная защита.

Ведь для эффективности функционирования института дискреционных полномочий необходимо, чтобы лицо, наделенное серьезными властными рычагами, чувствовало неизбежность (или хотя бы достаточно большую возможность) привлечения к ответственности за использование своих полномочий вопреки конституционным ценностям, а физические и юридические лица в свою очередь имели бы возможность исправить халатность субъекта властных полномочий в судебном порядке.

Кто интересуется вопросом дискреционных полномочий, которыми пользуются суды в Украине, может много интересного для себя найти в Рекомендации Комитета министров Совета Европы №R(80)2, принятой Комитетом министров 11 марта 1980 года, и в Методологии проведения антикоррупционной экспертизы, утвержденной приказом Министерства юстиции Украины от 23 июня 2010 года №1380/5.

По результатам анализа указанных положений дискреционными являются такие полномочия субъекта властных полномочий выбирать в конкретной ситуации между альтернативами, каждая из которых является правомерной. В этом случае суд действительно не может обязать субъекта властных полномочий выбрать один из правомерных вариантов поведения, поскольку какой бы вариант реализации полномочий ни выбрал ответчик, каждый из них будет правомерным, а потому это не нарушает чьих-либо прав.

Таким образом, дискреция — это элемент управленческой деятельности. Она связана с властными полномочиями и их носителями — органами государственной власти и местного самоуправления, их должностными и служебными лицами. Дискрецию нельзя отождествлять только с формализованными полномочиями — она ​​характеризуется отсутствием однозначного нормативного регулирования действий субъекта. Он не может уклоняться от реализации своей компетенции, но и не имеет права выходить за ее пределы.

Итак, в случае отсутствия у субъекта властных полномочий законодательно закрепленного права административного усмотрения при совершении действий/принятии решения, и установления в судебном порядке факта противоправного поведения ответчика, обязательство судом субъекта принять решение конкретного содержания нельзя считать вмешательством в дискреционные полномочия, ведь именно такой способ защиты нарушенного права является наиболее эффективным и направлен на недопущение произвола в органах власти.

И хотя правовое регулирование этого вопроса не претерпело изменений, однако во второй половине 2016 года количество судебных решений с противоположным отношением к толкованию границ и сути дискреционных полномочий государственных органов значительно возросло. Это почти уникальный пример качественных изменений в правоприменении.

То есть в нормативно-правовом регулировании все осталось неизменным, однако теперь в судебном порядке шансы обязать государственные органы или органы местного самоуправления совершить определенные действия значительно возросли.

Например, есть судебные решения, прошедшие все инстанции, об обязательстве предоставить разрешение на изготовление проекта землеустройства (в том числе городской совет на ближайшем пленарном заседании); утвердить проект землеустройства; внести изменения в Государственный земельный кадастр в части изменения вида использования земельного участка; предоставить специальное разрешение на пользование недрами; продлить действие специального разрешения на пользование недрами путем выдачи соответствующего приказа внести соответствующую информацию в электронную информационную базу данных специальных разрешений на пользование недрами; выдать заключение о продлении сроков расчетов по экспертным внешнеэкономическим операциям по контрактам; принять уточняющие расчеты по налогу на добавленную стоимость; возобновить разрешение на выбросы загрязняющих веществ в атмосферный воздух стационарными источниками; внести в Государственный реестр вещных прав на недвижимое имущество запись об отмене государственной регистрации права собственности и т. п.

Это существенный перечень категорий дел. Так что тем, кто вдохновился вышеприведенными выигрышными делами, пригодится подборка аргументов для удовлетворения исковых требований в части обязательства субъекта властных полномочий принять решение по вопросу, решение которого относится к его компетенции, поскольку положительная тенденция — положительной тенденцией, а в суде все равно придется иметь аргументы для своей позиции.

Так вот.

В случае неисполнения обязанности государственным органом или органом местного самоуправления при наличии определенных законом условий у суда возникают основания для эффективной защиты нарушенного права истца, в том числе путем обязательства ответчика совершить определенные действия, направленные на восстановление нарушенного права, в частности, принять решение. Такая позиция вполне согласуется с положениями п. 2 ч. 4 ст. 105, п. 3 ч. 2 ст. 162 Кодекса административного судопроизводства.

Анализ указанных норм в их взаимосвязи со ст. 2, 6 Кодекса административного судопроизводства Украины свидетельствует о том, что такие полномочия суд реализует в случае установленного факта нарушения прав, свобод или интересов истца, что вызывает необходимость их восстановления должным образом в той мере, в какой они нарушены. Содержание требований административного иска, как и, соответственно, содержание постановления, должно исходить из необходимости защиты именно нарушенных прав, свобод и интересов в этой сфере.

Не стоит также забывать, что согласно правовой позиции Конституционного суда Украины правосудие по своей сути признается таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах (решение КСУ от 30 января 2003 года №3-рп/2003 и от 2 ноября 2004 года №15-рп/2004).

Способ восстановления нарушенного права должен быть эффективным и исключающим дальнейшие противоправные решения, действия или бездействие субъекта властных полномочий, а в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения решения не возникала бы необходимость повторного обращения в суд, а осуществлялось принудительное исполнение решения (решение ВСУ от 16 сентября 2015 года по делу №21-1465а15).

Существует также судебная практика Европейского суда по правам человека, однозначно свидетельствующая о том, что решения, принятые в рамках дискреционных полномочий, но с нарушением принципов эффективной защиты прав и свобод граждан, признаются нарушающими Конвенцию. В частности, решения по делу «Волохи против Украины», «Свято-Михайловский Приход против Украины», «Гасан и Чауш против Болгарии», «Броньовский против Польши», «Гавенда против Польши», «Аманн против Швейцарии», «Олссон против Швеции».

Европейский суд по правам человека неоднократно указывал, что в национальном праве должно существовать средство правовой защиты от произвольного вмешательства со стороны государственных органов в права, суды должны восстанавливать нарушенное право путем обязательства субъекта властных полномочий, в том числе коллегиальный орган, принять конкретное решение о предоставлении возможности, если отказ признан неправомерным, а других оснований для отказа не усматривается.

Таким образом, суды, принимая решение, обязывающее субъекта властных полномочий совершить определенные действия, в любом случае не подменяют последних. Подменой можно было бы считать такой случай, когда суд по своему усмотрению пытался бы выдать документы разрешительного характера.

Обязывая орган государственной власти выполнить свои дискреционные полномочия, суд устанавливает справедливость и восстанавливает баланс взаимодействия между органами государственной власти и субъектами хозяйствования. Также суд делает невозможным возникновение вольной трактовки и злоупотребления органами государственной власти своими дискреционными полномочиями.

Имеющаяся у субъекта полномочий свобода действий при принятии решения в пределах его полномочий не является абсолютной, а ограничена определенными законодательно установленными рамками, которыми, в частности, определяются основания и необходимые условия принятия определенного решения, содержание этого решения, его альтернативные варианты, а также перечень действий, которые должно совершить лицо для получения определенной выгоды в результате принятия субъектом властных полномочий соответствующего решения.

Любое законное основание для осуществления дискреционных полномочий в Украине может создать юридическую неопределенность, несовместимую с принципом верховенства права без четкого определения обстоятельств, при которых компетентные органы осуществляют такие полномочия, или даже исказить саму суть права.

Бюрократический аппарат требует четких и детальных процедур рассмотрения вопросов и принятия решений, и чем ниже властный уровень, тем меньше должен быть объем дискреции. В правовом государстве вообще не может идти речи о каком-либо свободном усмотрении, не связанном и не ограниченном нормами права. Даже в тех случаях, когда норма права наделяет орган власти определенной свободой в принятии решения, орган в рамках этой свободы является связанным общеобязательным правом, всеми закрепленными в нем принципами и ценностями.

Конечно, в правовом государстве никогда не возникло бы описанных выше проблем, поскольку только болезненное и искаженное представление о государственных органах как наместниках бога на земле может породить иллюзию о наличии у них права действовать по собственному усмотрению. В сознании нормального гражданина — государственные органы всегда будут только менеджерами государства, поступки которых четко и безальтернативно регулируются законами, а не прихотями чиновников. Но до изменения сознания граждан нам еще очень далеко, радует, что суды хоть и медленно, но все же, опережая общество, движутся к изменениям в правопонимании.