Провокация или способ раскрытия преступлений?

Вопрос о правомерности применения провокации для разоблачения преступников приобрел большую актуальность после громкого скандала, который возник между НАБУ, ГПУ и СБУ по поводу действий негласных агентов НАБУ. Это событие вызвало значительное количество комментариев, споров и профессиональных дискуссий относительно судебной практики ЕСПЧ по поводу применения провокаций в деятельности правоохранительных органов. В частности, несколько дней назад обменялись мнениями и мы с Владимиром Бойко. 

После ознакомления с решением ЕСПЧ по делу «Тейксейра де Кастро против Португалии» я сделал для себя вывод, что судебная практика ЕСПЧ запрещает склонение лица к преступлению, которое не было бы совершено без подстрекательства со стороны правоохранителей, но не запрещает провокацию против членов ОПГ и других лиц, систематически и неоднократно совершающих преступления (я имел в виду, что в этих случаях тайные агенты не инициируют преступление, а лишь «присоединяются» к преступлению, совершаемому лицом по собственной инициативе).

Владимир Бойко не согласился со мной и утверждал, что:

«Во всех решениях, касающихся провокации преступлений, ЕСПЧ отмечает, что сотрудник правоохранительного органа или человек, действующий под его руководством, может только пассивно наблюдать за подготовкой и совершением преступления, фиксируя доказательства. В решениях ЕСПЧ даже речи не может быть о «провокации против членов ОПГ и других лиц, систематически и неоднократно совершающих преступления». Более того, ЕСПЧ устанавливает четкий критерий: если преступление совершалось без участия агента полиции, то тогда действия агента по наблюдению являются правомерными. Но если преступление не могло состояться без помощи агента (например, агент передавал деньги на взятку, осуществлял закупку наркотиков и т. п.) — тогда следует говорить о провокации преступления и признавать все доказательства, собранные таким образом, ничтожными.

Классический пример провокации преступления — это подстрекательство народного депутата Розенблата или первой замглавы Государственной миграционной службы Пимаховой. Тот факт, что деньги им передавали или пытались передать сотрудники НАБУ, однозначно свидетельствует о провокации. Конечно, остаются еще моральные и политические аспекты — мало у кого вызывает сомнение то, что Розенблату нечего делать в Верховной Раде, а Пимахова вряд ли может не быть причастной к коррупционным схемам ГМСУ. Но с правовой точки зрения своими действиями сотрудники НАБУ полностью нивелировали любую доказательную базу. Доказательства в отношении Розенблата и Пимаховой являются ненадлежащими и не могут рассматриваться в суде. Зато сотрудники НАБУ систематически совершали преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 370 УК Украины, — придумывали преступные схемы и пытались втянуть в них чиновников вместо того, чтобы расследовать реальные преступления».

В принципе, такую же позицию озвучил генеральный прокурор Украины. По его мнению, любые активные действия правоохранителей являются провокацией — даже просто предложение совершить противоправное действие.

Не думаю, что позиция Владимира Бойко сформировалась под влиянием слов генерального прокурора. Скорее, наоборот: я уверен, что именно толкование практики ЕСПЧ Владимиром Бойко и специалистами, разделяющими его взгляды, сформировало точку зрения генерального прокурора Украины на проблему провокации преступления.

Наш небольшой диспут дал мне возможность взглянуть на ситуацию с другой стороны и частично признать правоту моего коллеги. Ведь согласно практике ЕСПЧ, негласные агенты действительно обязаны действовать пассивно по отношению к потенциальному преступнику и никоим образом не подстрекать его к совершению преступления. Если же такое подстрекательство имело место, то они не могут использовать доказательства, полученные в результате таких действий.

В то же время, по моему мнению, ситуация намного сложнее и один только факт участия в передаче подозреваемому денег негласным агентом НАБУ не говорит ни о провокации, ни о наличии признаков преступления, предусмотренного ст. 370 УК Украины. Поэтому делать какие-то выводы о перспективах дел против Розенблата и Пимаховой явно преждевременно.

У ЕСПЧ есть значительное количество решений по вопросам провокации преступлений, в частности: «Текстейра де Кастро против Португалии»; «Раманаускас против Литвы»; «Банникова против Российской Федерации»; «Веселов и другие против Российской Федерации»; «Шанном против Соединенного Королевства»; «Худобин против Российской Федерации»; «Секвейра против Португалии»; «Люди против Швейцарии»; «Милиниене против Литвы»;  «Гордиевский против бывшей Югославской республики Македония».

Подробный юридический анализ каждого из этих решений ЕСПЧ значительно усложнит изложение материала и вряд ли будет интересен кому-то кроме узкого круга специалистов. Поэтому попробую обобщить свои выводы и изложить их в максимально доступной форме. Если же в дальнейшем возникнет необходимость, проведу подробный анализ этих судебных решений позже.

1. Все вышеуказанные прецедентные решения ЕСПЧ касаются разовых преступных эпизодов, совершенных одним лицом. Ни в одном деле не рассматривался вопрос об использовании негласных агентов для разоблачения постоянно действующей организованной преступной группы или организации.

Других решений ЕСПЧ по использованию негласных агентов по борьбе с организованной преступностью я не нашел. Поэтому мы не имеем возможности сравнить различия в практике ЕСПЧ. При этом во всех вышеуказанных решениях заявители утверждали, что они случайно совершили разовое преступление, а ЕСПЧ акцентировал свое внимание на детальном изучении и исследовании этого вопроса. То есть указанные обстоятельства имели важное значение и влияли на решения, принимаемые ЕСПЧ.

В большинстве указанных решений ЕСПЧ пришел к выводу, что правоохранители не имели достаточной информации из независимых источников о существующей преступной деятельности обвиняемого и потому признавали действия негласных агентов провокацией.

Однако в деле «Шаннон против Соединенного Королевства» осведомленность подозреваемого о действующей цене продажи наркотика и его способность немедленно найти наркотик для продажи рассматривались ЕСПЧ как признак его существующей криминальной деятельности, которая опровергала утверждение заявителя о провокации в отношении него.

Вывод первый. При применении правовых позиций, изложенных в вышеуказанных решениях ЕСПЧ, следует учитывать разницу между одноразовым совершением преступления одним лицом, систематической криминальной деятельностью одного человека и криминальной деятельностью организованной преступной группы или организации.

2. ЕСПЧ допускает, что правоохранительные органы для раскрытия преступлений имеют право использовать деятельность негласных агентов. В частности, применять процедуру имитации преступления (контролируемую закупку, передачу и др.), при условии соблюдения определенных оговорок:

а) ЕСПЧ считает, что законодательством страны должна быть четко предусмотрена возможность использования негласных методов для раскрытия преступлений, в частности — деятельности негласных агентов и/или применения процедуры имитации преступления.

Более того, ЕСПЧ считает, что соответствующие нормативные акты должны предусматривать меры контроля за применением негласных методов как на этапе оперативно-розыскной деятельности, так и на этапе расследования уголовного дела, а также надлежащим образом обеспечивать гарантии соблюдения прав человека, в частности, права на справедливый суд.

Если законодательство страны является несовершенным и не обеспечивает надлежащих гарантий, то это может быть основанием для признания факта нарушения государством прав лица, подозреваемого в совершении преступления.

б) для ЕСПЧ имеют значение не только обстоятельства проведения имитации преступления, но и обстоятельства, которые предшествовали ей. В частности, источник происхождения первичной информации о намерении определенного лица совершить преступление, на основании которой в дальнейшем было принято решение об имитации преступления.

Если первичная информация о намерении лица совершить преступление была получена правоохранителями от независимого лица (потерпевшего, журналиста и др.), то такая информация сама по себе может рассматриваться как достаточное основание для применения процедуры имитации преступления. В этом случае считается, что правоохранители «присоединились» к совершению преступления.

Если же первичная информация о преступлении поступила от негласного агента или лица, контролируемого правоохранительными органами, то такая информация сама по себе не считается достаточным основанием для применения процедуры имитации преступления. Она должна обязательно проверяться дополнительно, в том числе с применением других негласных методов. Если в результате проверки информация будет подтверждена, то процедура имитации преступления может быть применена.

3. ЕСПЧ считает, что негласные агенты и/или подконтрольные правоохранителям лица должны действовать пассивно и не подстрекать лицо к совершению преступления, то есть:

— они должны присоединяться к преступлению, которое уже готовится или совершается, но не инициировать преступление самостоятельно;

— они не должны каким-либо образом давить на потенциального подозреваемого или иным способом побуждать его совершать преступления (делать повторное предложение после получения отказа, предлагать более высокую цену, чем обычно, угрожать или, наоборот, пытаться вызвать сочувствие к себе).

Как я понимаю, пассивное поведение агента не означает, что он должен сидеть не шевелясь, молчать и записывать или запоминать все, что происходит вокруг него. Под пассивным поведением ЕСПЧ понимает отсутствие каких-либо активных действий, которые побудили бы потенциального подозреваемого совершить преступление.

Обращение негласного агента к подозреваемому вроде «Ты не знаешь, где я мог бы купить себе наркотик?» или «Я хочу приобрести наркотик» не является провокацией. Если в ответ подозреваемый сам предложит продать наркотик, то это произойдет по его инициативе, а не вследствие его подстрекательства со стороны агента.

Если же негласный агент настойчиво обращается к потенциальному подозреваемому: «У меня ломка, мне очень плохо, пожалей меня, продай мне наркотик, я точно знаю, у тебя он есть, я дам тебе вдвое больше денег за него», то это однозначно будет провокация.

Коллизионным остается вопрос о том, будет ли провокацией прямое одноразовое предложение агента о совершении потенциальным подозреваемым противоправного действия (пример, на который ссылался генеральный прокурор). Вероятно, ответ на этот вопрос будет зависеть от других обстоятельств, в частности, от наличия сведений о других эпизодах преступной деятельности.

Более того, любая процедура имитирования преступления (контролируемая закупка наркотиков, контролируемая передача взятки и др.) предусматривает искусственное создание условий, в которых потенциальный подозреваемый должен проявить свои истинные намерения. То есть имитация преступления в любом случае предполагает определенные активные действия негласных агентов или лиц, сотрудничающих с правоохранительными органами в отношении потенциального обвиняемого. Указанные лица встречаются, обсуждают различные практические вопросы проведения будущей незаконной операции. При этом их поведение должно быть естественным и не вызывать подозрений.

Поскольку ЕСПЧ признает имитацию преступления допустимым способом действий, то соответствующая активность правоохранителей, направленная на имитацию преступления, не может рассматриваться как провокация, за исключением тех случаев, когда такая активность влияет на намерения потенциального подозреваемого совершить преступление.

4. ЕСПЧ считает, что национальные суды обязаны проверять утверждения обвиняемых об осуществлении против них провокаций, а правоохранители обязаны доказывать правомерность своих действий.

Несоблюдение этих требований рассматривается ЕСПЧ как нарушение права на справедливый суд. При этом во многих случаях ЕСПЧ признал наличие провокации преступления не потому, что действительно установил факт конкретных противоправных действий со стороны правоохранителей, а потому, что правоохранители не представили полной информации о совершенных агентами негласных действиях, а суды игнорировали или ненадлежащим образом проверяли соответствующие доводы и возражения обвиняемых.

Вывод второй. Использование негласных агентов и процедур имитации преступлений не запрещено практикой ЕСПЧ, но в определенной степени ограничено. Эти ограничения необходимо учитывать. В частности, деятельность негласных агентов должна быть пассивной в части побуждения потенциального подозреваемого к совершению преступления.

Порядок проведения негласных (розыскных) действий украинскими правоохранителями регулируется главой 21 УПК Украины и Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 8). При сравнении содержания указанных нормативных актов сразу становится понятной суть реформы УПК Украины, проведенной в 2012 году, — в уголовном процессе полностью исключен этап доследственной проверки информации о преступлении, в том числе путем проведения оперативно-розыскных мероприятий. Отныне все гласные и негласные следственные (розыскные) действия могут совершаться исключительно в рамках уголовного производства, внесенного в ЕРДР. Хотя, по моему мнению, не обошлось без коллизий.

В соответствии со ст. 6 закона «Об оперативно-розыскной деятельности», кроме необходимости проведения оперативных мероприятий для раскрытия преступлений такие меры могут осуществляться и в других случаях:

— при проверке лица для предоставления доступа к государственной тайне;

— для сбора разведывательной информации в интересах безопасности государства и общества;

— для проверки обобщенных материалов органа, обеспечивающего предотвращение, противодействие легализации преступных доходов и финансированию терроризма.

Если подходить формально, то в этих случаях любые негласные розыскные действия и конфиденциальное сотрудничество не могут использоваться, поскольку соответствующего уголовного производства не существует. Однако это вопрос для другого исследования.

Пункт 13 ч. 1 ст. 8 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает право оперативных подразделений иметь гласных и негласных штатных и внештатных работников независимо от наличия уголовных производств, внесенных в ЕРДР. Однако закон не предусматривает, какие именно права и обязанности имеют такие негласные штатные и внештатные работники и в чем именно заключается их деятельность.

В свою очередь УК Украины и УПК Украины содержат три нормы, которые напрямую связаны с деятельностью негласных агентов:

1. Ст. 271 УПК Украины «Контроль за преступлением» — регулирует порядок проведения имитации преступлений, в частности, предусматривает, что прокурор в целях получения доказательств, необходимых для раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления, имеет право принять решение о контроле за совершением преступления путем проведения контроля за преступлением (имитация или симуляция преступления по решениям ЕСПЧ):

— контролируемой поставки;

— контролируемой и оперативной закупки;

— специального следственного эксперимента;

— имитации обстановки преступления.

Часть 3 указанной статьи предусматривает, что во время подготовки и проведения мероприятий по контролю за совершением преступления запрещается провоцировать (подстрекать) лицо на совершение этого преступления с целью его дальнейшего разоблачения, помогая лицу совершить преступление, которое оно бы не совершило, если бы следователь этому не способствовал, или с этой же целью влиять на его поведение насилием, угрозами, шантажом. Полученные таким образом вещи и документы не могут быть использованы в уголовном производстве.

2. Ст. 272 УПК Украины «Выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации» — предполагает возможность выполнения негласными агентами специальных задач путем их участия в организованной преступной группе, осуществляемых на основании постановления следователя, которое утверждается руководителем следственного подразделения или прокурором и должно содержать пределы специального задания.

3. Ст. 43 УК Украины — освобождает от уголовной ответственности лицо, которое, выполняя специальное задание по предупреждению или раскрытию преступной деятельности, участвовало в организованной группе и совершало при этом нетяжкие преступления.

Вывод третий. Нормы украинского законодательства, регулирующие деятельность негласных агентов, довольно абстрактны и не содержат необходимого уровня конкретики для того, чтобы провести четкую границу между правомерными действиями агента и провокацией. Указанные вопросы должны решаться в каждом конкретном деле в зависимости от фактических обстоятельств.

Используя практику ЕСПЧ и нормы украинского законодательства, попробуем проанализировать, как должны происходить негласные операции НАБУ, ставшие предметом публичного конфликта с ГПУ.

Сначала детектив НАБУ или прокурор САП должны были получить из любого источника сведения о существовании среди народных депутатов Украины и/или среди работников ГМСУ организованной группы, систематически совершающей коррупционные преступления. Получив такую информацию, они должны были начать соответствующее досудебное расследование и внести сведения об этом в ЕРДР по признакам тяжкого преступления, совершенного группой лиц (например, ч. 3 ст. 368 УК Украины).

Затем в рамках этого досудебного расследования следователем должно было быть принято решение о выполнении негласным агентом специального задания — вступить в члены организованной преступной группы и собирать сведения о ее деятельности. Одновременно с этим на основании постановлений следственных судей агентом могли применяться и другие негласные следственные действия (в частности, аудио-, видеофиксация).

Признав, что полученных доказательств достаточно для вывода о существовании организованной преступной группы и о ведении ею преступной деятельности, прокурор должен был принять решение о контроле за преступлением путем проведения специального следственного эксперимента или имитирования обстановки преступления.

Ключевым обстоятельством, определяющим правомерность действий негласного агента в такой схеме, является суть его специального задания, зафиксированная в соответствующих постановлениях (именно поэтому ГПУ проводила обыски в НАБУ — они искали и изымали постановления о выполнении специального задания).

Вопрос о последствиях применения негласным агентом провокаций на этом этапе расследования является дискуссионным. Лично я считаю, что:

1. Негласный агент ни при каких обстоятельствах не может быть организатором преступной группы или выступать как подстрекатель для ее создания — организованная преступная группа уже должна существовать и совершать преступления до момента вступления в нее негласного агента.

2. По ст. 370 УК Украины могут быть квалифицированы только те провокационные действия, которые имели целью дальнейшее разоблачение конкретного лица в совершении этого преступления. Если же агент совершал провокацию с целью заслужить доверие членов существующей преступной группы и стать ее участником, без намерения использовать полученные в результате провокации доказательства для обвинения конкретных лиц в конкретном эпизоде, то такие его действия не могут квалифицироваться по ст. 370 УК Украины.

3. В соответствии со ст. 370 УК Украины провокация получения неправомерной выгоды не является тяжким преступлением. Таким образом, в соответствии со ст. 43 УК Украины негласный агент должен освобождаться от уголовной ответственности за данное преступление, если такая провокация осуществлялась им в пределах его специального задания, в частности, для предотвращения его разоблачения другими участниками преступной группы.

4. Исходя из практики ЕСПЧ, следует различать недопустимые доказательства, добытые агентом в результате его провокации, и допустимые доказательства, полученные им как участником организованной преступной группы или доверенным лицом такого участника, в отношении других эпизодов преступной деятельности. При этом недопустимость использования доказательств, полученных в результате провокации, не будет зависеть от того, был ли агент, совершивший такую провокацию, привлечен к ответственности по ст. 370 УК Украины, или был освобожден от ответственности за провокацию на основании ст. 43 УК Украины.

5. После того как агент вступил в организованную преступную группу, он будет вынужден участвовать в преступлениях, совершаемых ею, но одновременно получит возможность собирать сведения, необходимые для доказывания преступной деятельности. За соучастие в преступлениях, совершенных организованной преступной группой, он не будет нести уголовную ответственность в соответствии со ст. 43 УК Украины, а полученные им доказательства будут допустимыми (опять же, за исключением тех случаев, когда именно агент спровоцировал организованную преступную группу на совершение конкретного преступления).

6. Считаю, что прокурор только тогда будет имеет право принять решение о применении процедуры имитации преступления (контроля за преступлением) в соответствии со ст. 271 УПК Украины, когда в результате действий негласного агента, других гласных и негласных следственных действий будут получены достаточные доказательства осуществления преступной деятельности организованной группой, в том числе по эпизодам, не связанным с деятельностью негласных агентов.

Процедура имитации преступления (контроля за преступлением) предусматривает искусственное создание ситуации, в которой потенциальный подозреваемый, негласно находясь под контролем правоохранительных органов, получает возможность совершить преступление и тем самым проявить свои истинные намерения. Эта процедура не обязательно должна завершаться разоблачением преступника. Если для разоблачения преступной деятельности потребуется провести несколько процедур имитации преступления, то прокурор вправе принять решение об их проведении.

* * *

Таким образом, без детального анализа материалов каждого конкретного случая невозможно определиться, имела ли место провокация в действиях работников НАБУ, а потому категорические утверждения генерального прокурора о неправомерности действий агентов НАБУ не совсем корректны.

Украинское законодательство, регулирующее деятельность негласных агентов, является весьма нечетким и несовершенным. При таких условиях генеральный прокурор имеет возможность воспользоваться полномочиями, предусмотренными п. 9 ч. 1 ст. 9 закона «О прокуратуре» и издать методические рекомендации по вопросам применения всеми нижестоящими прокурорами законодательства, регулирующего негласные следственные (розыскные) действия. В этих методических рекомендациях генеральный прокурор может установить единые правила работы негласных агентов для всех правоохранительных органов (согласитесь, это ерунда, когда негласные агенты СБУ и полиции работают по одним правилам, а негласные агенты НАБУ — по другим), и такой путь будет более юридически правильным, чем объявлять новые правила работы негласных агентов в СМИ.