Семь страхов латентных преступников

16 марта 2018 года вступят в силу недавно внесенные (с грубым нарушением ст. 116 Регламента Верховной Рады Украины, запрещающей внесение поправок к статьям, их частям, пунктам, предложениям, которые отсутствовали в тексте законопроекта при его принятии за основу) в Уголовный процессуальный кодекс Украины (УПК) «поправки Лозового». И около миллиона человек, которые являются подозреваемыми, обвиняемыми, потерпевшими, следователями, прокурорами, судьями, другими лицами, вовлеченными в решение уголовно-правовых конфликтов, заживут по-новому.

Есть семь проблем, созданных страхами латентных преступников перед эффективной системой уголовной юстиции, которые и мешают ей стать эффективной.

Суть проблемы 1. Следователь сможет ходатайствовать перед судом об осуществлении той или иной меры обеспечения уголовного производства (временный доступ к вещам и документам, временное изъятие имущества, арест имущества, отстранение от должности, задержание лица, применение залога, домашнего ареста, содержания под стражей или другой меры пресечения, их изменение, отмена и т. п.) только при условии, что орган досудебного расследования, в котором работает этот следователь, зарегистрирован как юридическое лицо именно в пределах территориальной юрисдикции соответствующего местного суда.

Также и обыск сможет быть проведен только на основании постановления следственного судьи местного суда, в пределах территориальной юрисдикции которого находится (зарегистрирован) орган досудебного расследования как юридическое лицо.

Известно, что подавляющее большинство органов досудебного расследования в Украине не зарегистрированы как юридические лица. Таким образом, расследования станут чрезвычайно затратными по времени и финансово, а руководителям органов досудебного расследования придется прибегать к значительным организационным мероприятиям для решения проблемы.

Следователи органов Государственного бюро расследований (ГБР), подразделений детективов Национального антикоррупционного бюро Украины (НАБУ) не смогут эффективно осуществлять досудебное расследование в отношении судей, работающих в судах, границы территориальной юрисдикции которых совпадают с границами территориальной юрисдикции органов досудебного расследования, в которых работают эти следователи. Ходатайствовать последним придется перед самими этими судьями или их коллегами, а в этом случае почти невозможно избежать конфликта интересов, самоотводов и отводов и... неудовлетворенных ходатайств.

Исключением является лишь порядок рассмотрения ходатайств о проведении негласных следственных (розыскных) действий — НСРД. Согласно ч. 2 ст. 247 УПК и в дальнейшем можно обращаться к судьям апелляционных судов других областей в случае, если расследование ведется против судей, работающих в судах в пределах территориальной юрисдикции органа досудебного расследования.

Кому выгодно? Догадаться нетрудно, вспомнив производства, в которых ГПУ и НАБУ объявляли подозрение некоторым судьям. Наверное, ради их спокойствия и создана проблема.

По еще действующему УПК ходатайство о применении мер обеспечения уголовного производства следователь подает в местный суд, в пределах территориальной юрисдикции которого находится орган досудебного расследования. Ходатайство о проведении обыска — любому следственному судье (аналогичные правила применяются и к рассмотрению ходатайств, территориальная подсудность которых прямо не определена УПК Украины, например, ходатайств о проведении обыска). Такие правила процесса позволяют следователям оперативно подавать необходимые ходатайства следственным судьям, которые находятся в месте фактического расположения соответствующего органа досудебного расследования, а не ехать, скажем, из далекого села, преодолевая сотни километров до города, где расположено областное следственное управление Национальной полиции, которое является единственным зарегистрированным юридическим лицом следственного органа Национальной полиции в этой области.

При этом по действующим уголовно-процессуальным нормам при проведении досудебного расследования следственной группой, в состав которой входят следователи из разных регионов Украины, как это часто бывает в сложных многоэпизодных делах, руководитель органа досудебного расследования, пользуясь положениями ст. 39 УПК Украины, определял старшего в этой совместной следственной группе, а соответственно и место проведения досудебного расследования, в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Именно такой правовой механизм (по определению места проведения досудебного расследования постановлением руководителя органа досудебного расследования и определению территориальной подсудности судов) последовательно, из года в год, подтверждается в письмах Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел (ВССУ): от 04.04.2013 г. №511-550/0/4-13 (п. 2), от 05.04.2013 г. №223-559/0/4-13 (п. 3), от 16.06.2016 г. №223-1650/0/4-16 и от 07.08.2017 г. №223-1489/0/4-17 (п. 1).

Судебная практика по этому вопросу уже устоялась среди судов Украины. В подавляющем большинстве дел следственные судьи в судах первой инстанции и их коллеги по апелляции пользуются вышеупомянутыми письмами ВССУ при возникновении спора о территориальной подсудности ходатайств или жалоб сторон. Как пример — дела №522/18837/16-к, №11-сс/796/6436/2017.

Кстати, что касается письма ВССУ от 16 июня 2016 года. Окружной административный суд города Киева вынес решение о признании противоправными действий ВССУ относительно его письма, однако в дальнейшем это решение было отменено Киевским апелляционным административным судом. Апелляционный суд проанализировал требования действующего законодательства и пришел к выводу об обоснованности заключений кассационного суда и правомерности его действий. По каким причинам административный суд первой инстанции принял к рассмотрению дело, которое явно не имеет признаков публично-правового спора (как это указано в решении апелляционного суда) и почему он пришел к таким противоречивым выводам, будет неясно, пока мы не вспомним, что в отношении ряда судей Окружного административного суда г. Киева возбуждены уголовные дела тем же НАБУ.

Таким образом, в настоящее время закон не содержит требования регистрации органа досудебного расследования как юридического лица. Однако уже с 16 марта 2018 года будут действовать новые правила, по которым все ходатайства будут подаваться по месту регистрации органа досудебного расследования как юридического лица.

Каков выход? Все соответствующие органы предварительного расследования следует зарегистрировать в качестве юридических лиц (что невозможно, если закон прямо определяет их как филиалы — без статуса юридического лица). В конечном итоге эту поправку надо отменить.

Суть проблемы 2. Если из одного производства (которое длилось, например, в течение 11 месяцев) выделено другое (скажем, выяснилось, что из десятков краж, которые расследовались, определенное количество совершили не А. и Б., а не связанное с ними лицо В., и материалы производства в отношении него необходимо расследовать в другом городе), то для расследования производства в отношении В. останется только один месяц (новая ч. 7 ст. 217 УПК). Если его не хватит для расследования и не будет возможности продлить срок расследования, то производство подлежит закрытию. Несмотря на то, что сроки давности, предусмотренные в ст. 49 Уголовного кодекса Украины (УК), еще не закончились.

Обеспечить интересы потерпевших, гражданских истцов в этом случае будет невозможно.

Яркий пример — преступления против Майдана, которых сейчас расследуется свыше 3 тыс., а о подозрении сообщено более чем 380 лицам. Во многих из этих случаев производства могут выделяться.

Кому выгодно? Безусловно, только лицам, которые совершили и совершают преступления. Особенно тем, кто делает это систематически — карманным и квартирным ворам, угонщикам автомобилей, грабителям, мошенникам, насильникам, педофилам, коррупционерам и т. п.

Каков выход? Положение ст. 217 УПК создает коллизию с положениями ст. 49 УК, и эту коллизию нужно решать в пользу ст. 49 УК. Ведь согласно ч. 3 ст. 3 Уголовного кодекса преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.

Суть проблемы 3. Новым законом установлен максимальный срок досудебного расследования с момента внесения сведений об уголовном правонарушении в Единый реестр досудебных расследований и до дня сообщения лицу о подозрении: 12 месяцев — в уголовном производстве о преступлении небольшой или средней тяжести и 18 месяцев — в уголовном производстве о тяжком или особо тяжком преступлении. При этом досудебное расследование должно быть закончено в течение двух месяцев со дня сообщения лицу о подозрении в совершении преступления. Если производство останавливалось (в частности, из-за того, что подозреваемый скрывался от следствия и суда), то срок со дня вынесения постановления о приостановлении уголовного производства до дня его отмены следственным судьей включается в указанные сроки (новые редакции ч. 1, 3 ст. 219 УПК), хотя согласно ч. 2 ст. 49 УК, наоборот (и это еще одна коллизия), течение давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклонилось от следствия или суда.

Можно ли продлить эти сроки? Можно, но это становится намного сложнее (ст. 294–296 УПК в новой редакции и новая ст. 297-1 УПК). А потому новый закон подталкивает следователей к тому, чтобы они отказывали заявителям в принятии заявлений о совершении преступлений, и соблазняет их выбивать «доказательства» из подозреваемых и свидетелей или фальсифицировать их.

Если бы можно было договориться с преступниками, чтобы они, до их разоблачения, совершали только по одному преступлению, проблема бы не возникла! Но, к сожалению, один или группа преступников нередко совершают десятки и сотни преступлений. Например, трое-четверо, объединившись в организованную группу, могут совершить множество краж, грабежей, разбоев, нанесений телесных повреждений различной степени тяжести, угонов транспортных средств, подделок документов и т. п., действуя на протяжении длительного времени в различных регионах Украины и за рубежом и умело маскируя следы преступлений. Другая группа лиц на протяжении многих лет занимается контрабандой оружия и наркотиков, третья — торговлей людьми или человеческими органами...

Следует учитывать и сложность расследования многих производств. Например, в процессах о расстрелах на Майдане — тысячи пострадавших (106 участников Майдана и 19 правоохранителей убиты, свыше тысячи митингующих и 235 правоохранителей получили ранения), десятки тысяч свидетелей; необходимо провести тысячи осмотров места происшествия и вещественных доказательств, тысячи судебно-медицинских, баллистических и других экспертиз, некоторые из них повторно, другие следственные действия, принять необходимые меры обеспечения уголовного производства и т. п.

Кому выгодно? Если преступников удастся разоблачить только через несколько лет после начала их преступной деятельности, то преступления, совершенные ими ранее чем за 12 или 18 месяцев после разоблачения, останутся безнаказанными, если срок их расследования не продлить. Соответственно, потерпевшие и гражданские истцы не получат сатисфакции.

Поскольку срок со дня вынесения постановления о приостановлении уголовного производства до дня его отмены следственным судьей включается в указанные сроки, то подозреваемому становится выгодно скрываться от следствия и суда. Сейчас только по делам Евромайдана, которые ведет Департамент специальных расследований ГПУ, в розыске находится 91 человек.

Точно так же очевидную выгоду получают лица, имеющие иммунитеты от уголовной ответственности. Как известно, процедура преодоления последних обычно не быстрая.

Каков выход? Так же, как и в предыдущем случае, суды должны руководствоваться прежде всего ст. 49 УК, которая предусматривает разные сроки давности — от двух лет в случае совершения преступления небольшой тяжести до 15 лет — при совершении особо тяжкого преступления, а в случае совершения преступлений, предусмотренных статьями 109–114-1, 437–439 и ч. 1 ст. 442 УК, давность вообще не применяется.

Необходимо также учитывать положения ст. 3 Конституции Украины, согласно которой человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальной ценностью; утверждение и обеспечение прав и свобод человека является главной обязанностью государства. Следовательно, ни один закон не может позволить государству пренебречь своим долгом раскрывать и расследовать преступления, привлекать виновных к ответственности в целях защиты указанных социальных ценностей.

Кроме того, в случае, если его нормы противоречат международному договору, согласие на обязательность которого предоставлено Верховной Радой Украины, применяются положения международного договора. Украиной ратифицирован ряд международных договоров, согласно которым:

— давность не применяется в случае совершения лицом определенных преступлений (Европейская конвенция о неприменении сроков давности к преступлениям против человечности и военным преступлениям);

— каждое государство-участник устанавливает длительный срок давности в отношении любых преступлений, признанных соответствующей Конвенцией, и устанавливает более длительный срок давности или возможность приостановления течения срока давности в случаях, когда лицо, подозреваемое в совершении преступления, уклоняется от правосудия (ст. 29 Конвенции ООН против коррупции, ст. 11 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, ст. 3 Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ);

— каждое государство-участник принимает меры для того, чтобы срок давности в уголовном судопроизводстве: а) был длительным и соразмерным чрезвычайной серьезности преступления; b) начинал исчисляться с того момента, когда преступление насильственного исчезновения становится законченным, с учетом его длительного характера; с) гарантирует право жертв насильственного исчезновения на эффективное средство правовой защиты в течение срока давности (ст. 8 Международной конвенции о защите всех лиц от насильственных исчезновений);

— каждая сторона принимает меры для обеспечения продления сроков давности для возбуждения дела в отношении преступлений, предусмотренных настоящей Конвенцией, на срок, достаточный для осуществления эффективного начала производства по достижении жертвой совершеннолетия и который будет соразмерным степени тяжести преступления (ст. 33 Конвенции Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и сексуального насилия).

Наконец, в ст. 28 УПК установлены четкие критерии определения разумности сроков уголовного производства, которым новые положения ст. 217 и 219 УПК явно не соответствуют. Кстати, Злата Симоненко в своей статье напоминает: в деле «Мерит против Украины» Европейский суд по правам человека указал, что в уголовных делах «разумный срок», предусмотренный ст. 6 Конвенции, начинается с того времени, когда лицу было предъявлено обвинение; это может произойти как до момента рассмотрения дела в суде, так и со дня ареста, дня, когда соответствующему лицу было официально сообщено, что против него выдвинуто обвинение по делу, или со дня, когда было начато предварительное следствие (досудебное расследование). То есть понятие «разумный срок» досудебного расследования является обобщенным и многокомпонентным и учитывает ряд критериев, а момент сообщения о подозрении, как и момент начала досудебного расследования, принимается во внимание наряду с другими.

Суть проблемы 4. Как уже отмечалось, продлить сроки досудебного расследования становится все сложнее, а процедура продления создает чрезмерную нагрузку для следователей — и вместо того, чтобы посвятить время добыче доказательств, они вынуждены будут тратить его на посещение суда, в частности с целью внесения ходатайства, ожидания принятия решения о продлении сроков и получения самого решения.

Вторая составляющая проблемы — дальнейшее сокращение самостоятельности прокуроров: прокуроры, которые осуществляют процессуальное руководство досудебным расследованием и несут ответственность за его эффективность, не могут по своему усмотрению решать технический вопрос о сроках расследования (несмотря на то, что во многих случаях эти сроки являются зависимыми от сроков, на которые применяются меры пресечения (см. ч. 6 ст. 181, ч. 6 ст. 194, ч. 3 ст. 197 УПК), а вынуждены просить разрешения на это у других прокуроров (до сообщения лицу о подозрении) или следственного судьи (после такого сообщения).

Третья составляющая проблемы — внутренняя противоречивость новых положений УПК касательно сроков (см. Табл. 1).

Таблица 1. Сроки досудебного расследования

Кому выгодно? Стороне защиты.

Каков выход? Внесение изменений в УПК.

Суть проблемы 5. Согласно новому пункту 10 ч. 1 ст. 303 УПК, может быть обжаловано следственному судье сообщение следователя, прокурора о подозрении — по истечении двух месяцев со дня сообщения лицу о подозрении в совершении преступления.

То есть открывается «ящик Пандоры»: стоит стороне защиты затормозить ход расследования после сообщения лицу о подозрении — и можно вместо справедливого рассмотрения и решения дела в разумные сроки независимым и беспристрастным судом добиться закрытия производства по решению следственного судьи без рассмотрения дела по существу: без предоставления сторонами оценки доказательств, без доказательства их убедительности и т. п.

Кроме того, само по себе обжалование сообщения следователя, прокурора о подозрении, а затем обжалование в апелляционном порядке постановления следственного судьи об отмене сообщения о подозрении или отказе в удовлетворении жалобы на сообщение о подозрении (см. ч. 2 ст. 309 УПК) способны существенно увеличить сроки расследования, способствуют потере доказательств и т. д. и явно противоречат интересам государства и общества.

Новый закон подталкивает также и прокурора к сомнительным решениям. Он получает дискреционное полномочие самостоятельно закрыть производство, как только следственному судье стороной защиты будет подана указанная жалоба.

Кому выгодно? Стороне защиты.

Каков выход? Отмена п. 10 ч. 1 ст. 303 УПК и связанных с ним новых положений.

Суть проблемы 6.Проведение обыска безосновательно усложняется (новые редакции ст. 234 и 236 УПК).

Во-первых, для получения разрешения следственного судьи на обыск следователь отныне должен дополнительно обосновать, что доступ к вещам, документам или сведениям, которые могут в них содержаться, невозможно получить органом досудебного расследования: а) в добровольном порядке путем истребования вещей, документов, сведений в соответствии с ч. 2 ст. 93 УПК, или б) с помощью других следственных действий, предусмотренных УПК, а доступ к лицам, которые планируется отыскать, — с помощью других следственных действий, предусмотренных УПК.

Во-вторых, следственный судья отказывает в удовлетворении ходатайства об обыске, если прокурор, следователь, помимо прочих обстоятельств, не докажет наличие достаточных оснований полагать, что обыск является: а) наиболее целесообразным и б) эффективным способом отыскания и изъятия вещей и документов, имеющих значение для досудебного расследования, установления местонахождения разыскиваемых лиц, а также в) мерой, пропорциональной вмешательству в личную и семейную жизнь человека.

В-третьих, в случае отказа в удовлетворении ходатайства о разрешении на обыск владения лица следователь, прокурор не имеет права повторно обращаться к следственному судье с ходатайством о разрешении на обыск того же владения, если в ходатайстве не указаны новые обстоятельства, которые не рассматривались следственным судьей.

Все эти положения закона не соответствуют принципу юридической определенности, поскольку не имеют четких критериев (как обосновать очевидное? что является пропорциональным, а что — нет? какие обстоятельства являются новыми?). Поэтому, каким бы надлежащим ни было обоснование, следственный судья всегда может признать его недостаточным. Однако в большинстве случаев неожиданность как одна из тактических свойств обыска теряется вместе с доказательствами.

В-четвертых, в течение трех часов невозможно будет провести личный обыск, если лицо будет настаивать на его проведении в присутствии адвоката. За это время лицо может найти способ для того, чтобы избавиться от наркотического средства, другой мелкой вещи или документа, которые разыскивают.

В-пятых, обыск жилища или другого владения лица на основании постановления следственного судьи в обязательном порядке должен фиксироваться с помощью аудио- и видеозаписи. Эта норма означает, что если, скажем, одновременно не были применены аудиозапись и видеозапись, то выявленные в результате обыска доказательства могут быть признаны недопустимыми.

К этому следует добавить, что согласно закону от 16 ноября 2017 года №2213-VIII недопустимыми являются доказательства, полученные при исполнении постановления о разрешении на обыск жилища или иного владения лица: а) в связи с недопущением адвоката к этому следственному (розыскному) действию; б) если такое решение вынесено следственным судьей без проведения полной технической фиксации заседания (пункты 3 и 4 ч. 3 ст. 87 УПК).

Кому выгодно? Лицу, совершившему преступление, будет легче скрыть доказательства своей виновности.

Каков выход? Следственным судьям следует помнить, что согласно УПК к их полномочиям относится осуществление судебного контроля за соблюдением прав, свобод и интересов не только подозреваемых, обвиняемых, но и потерпевших. В то же время соответствующие положения ст. 234 и 236 УПК следует максимально конкретизировать, а п. 8 ч. 3 и п. 5 ч. 5 ст. 234 УПК — исключить.

Суть проблемы 7. Экспертиза больше не будет проводиться по обращению стороны уголовного производства, а только по поручению следственного судьи или суда, предоставленному по ходатайству стороны уголовного производства. При этом последняя должна доказать, что для решения вопросов, имеющих существенное значение для уголовного производства, необходимо привлечение эксперта, а следственный судья самостоятельно определяет эксперта, которого необходимо привлечь, или экспертное учреждение, которому необходимо поручить проведение экспертизы.

Таким образом, на следственного судью или суд возложена несвойственная для него обязанность доказывания обстоятельств, подлежащих доказыванию в уголовном производстве. То есть создана коллизия между положениями, с одной стороны, ст. 242–244, 508 УПК, и с другой — п. 18 ч. 1 ст. 3, согласно которой следственный судья осуществляет судебный контроль (а не поиск доказательств); ст. 22 УПК относительно принципа состязательности сторон, согласно которой, в частности, во время уголовного производства функции государственного обвинения, защиты и судебного разбирательства не могут возлагаться на один и тот же орган или должностное лицо, а суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для реализации сторонами их процессуальных прав и выполнения процессуальных обязанностей; ст. 92 УПК, согласно которой обязанность доказывания несут только следователь, прокурор и в отдельных случаях — потерпевший, и др. Также следует упомянуть п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституции Украины, согласно которому одним из основных принципов судопроизводства является состязательность сторон и свобода в представлении ими суду своих доказательств и в доказывании перед судом их убедительности.

Кроме того, сроки досудебного расследования будут еще больше затягиваться: одно дело — назначить экспертизу самостоятельно, и немного другое — доказать следственному судье необходимость ее назначения.

Кому выгодно? Лицу, совершившему преступление. Следы преступления, особенно такие, как телесные повреждения, пятна крови, спермы, другие жидкости, или же вещи или документы, которые эти следы хранят на себе, со временем имеют свойство исчезать. Поэтому доказательства виновности скрыть станет легче, а сомнений у суда станет больше. При этом «все сомнения относительно доказанности вины лица истолковываются в его пользу» (ст. 62 Конституции Украины). На практике также могут возникать ситуации, когда следственно-оперативные группы, которые прибывают по вызову в делах, где есть труп человека (например, пожилого возраста), будут регистрировать уголовное производство по ст. 115 УК Украины, и родственники не смогут похоронить своего близкого — пока следователь не подаст соответствующее ходатайство в суд (который теперь будет один на всю область), судья его не рассмотрит, не напишет решение и эксперт не проведет экспертизу, которая установит причину смерти. Такой процесс может растянуться на недели, что никак не способствует интересам общества. Сейчас экспертиза назначается по постановлению следователя, что позволяет быстро ее проводить.

Каков выход? Преодолеть проблему можно только возвращением соответствующих положений закона в прежнее состояние. Компромиссный вариант (с целью разгрузить экспертные учреждения и предотвратить коррупционный заказ сторонами определенных результатов экспертиз) — предоставление следственному судье полномочия давать разрешение на проведение экспертизы, если она по закону не является обязательной.

В нашей коррупционной стране результатом «поправок Лозового» станет еще большее усиление спрута коррупции в правоохранительных органах и судах. Ведь гораздо проще закрыть производство да еще и получить за это «благодарность» от подозреваемого, чем преодолевать многочисленные препятствия на пути к справедливому судебному решению. Общее впечатление от таких «поправок» — как будто общество должно быть заинтересовано не в объективном рассмотрении и справедливом решении уголовно-правовых конфликтов, а в безответственности преступников и в еще одном наказании жертв преступлений — безразличием к их проблемам. Одумается каждый, когда зло будет совершаться по отношению к нему лично, вот только будет поздно.