Сім страхів латентних злочинців

16 березня 2018 року набудуть чинності нещодавно внесені (з грубим порушенням ст. 116 Регламенту Верховної Ради України, яка забороняє внесення поправок до статей, їх частин, пунктів, речень, які були відсутні в тексті законопроекту при його прийнятті за основу) до Кримінального процесуального кодексу України (КПК) «поправки Лозового». І близько мільйона осіб, які є підозрюваними, обвинуваченими, потерпілими, слідчими, прокурорами, суддями, іншими особами, втягнутими у вирішення кримінально-правових конфліктів, заживуть по-новому.

Маємо сім проблем, створених страхами латентних злочинців перед ефективною системою кримінальної юстиції, які й заважають їй стати ефективною.

Суть проблеми 1. Слідчий зможе клопотати перед судом про здійснення того чи іншого заходу забезпечення кримінального провадження (тимчасовий доступ до речей і документів, тимчасове вилучення майна, арешт майна, відсторонення від посади, затримання особи, застосування застави, домашнього арешту, тримання під вартою чи іншого запобіжного заходу, їх зміну, скасування тощо) лише за умови, що орган досудового розслідування, в якому працює цей слідчий, зареєстрований як юридична особа саме в межах територіальної юрисдикції відповідного місцевого суду.

Також і обшук зможе бути проведений лише на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться (зареєстрований) орган досудового розслідування як юридична особа.

Відомо, що переважна більшість органів досудового розслідування в Україні не зареєстрована як юридичні особи. Отже, розслідування стануть надзвичайно витратними за часом і фінансово, а керівникам органів досудового розслідування доведеться вживати значних організаційних заходів для вирішення проблеми.

Слідчі органів Державного бюро розслідувань (ДБР), підрозділів детективів Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) не зможуть ефективно здійснювати досудове розслідування стосовно суддів, що працюють у судах, межі територіальної юрисдикції яких збігаються з межами територіальної юрисдикції органів досудового розслідування, в яких працюють ці слідчі. Клопотати останнім доведеться перед самими цими суддями або їхніми колегами, а в цьому випадку майже неможливо уникнути конфлікту інтересів, самовідводів та відводів і... незадоволених клопотань.

Винятком є лише порядок розгляду клопотань про проведення негласних слідчих (розшукових) дій — НСРД. Згідно з ч. 2 ст. 247 КПК і надалі можна звертатися до суддів апеляційних судів інших областей в разі, коли розслідування ведеться проти суддів, які працюють в судах у межах територіальної юрисдикції органу досудового розслідування.

Кому вигідно? Здогадатися неважко, згадавши провадження, в яких ГПУ та НАБУ оголошено підозру деяким суддям. Напевно, заради їхнього спокою і створено проблему.

За ще чинним КПК клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчий подає до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Клопотання про проведення обшуку — до будь-якого слідчого судді (аналогічні правила застосовуються і до розгляду клопотань, територіальна підсудність яких прямо не визначена КПК України, наприклад, до клопотань про проведення обшуку). Такі правила процесу дозволяють слідчим оперативно подавати необхідні клопотання до слідчих суддів, які знаходяться в місці фактичного розташування відповідного органу досудового розслідування, а не їхати, скажімо, з далекого села, долаючи сотні кілометрів до міста, де розташоване обласне слідче управління Національної поліції, яке є єдиною зареєстрованою юридичною особою слідчого органу Національної поліції в цій області.

При цьому за чинними кримінально-процесуальними нормами у разі здійснення досудового розслідування слідчою групою, до складу якої входять слідчі з різних регіонів України, як це часто буває в складних багатоепізодних справах, керівник органу досудового розслідування, користуючись положеннями ст. 39 КПК України, визначав старшого в цій спільній слідчій групі, а відтак і місце здійснення досудового розслідування, залежно від конкретних обставин справи. Саме такий правовий механізм (щодо визначення місця проведення досудового розслідування постановою керівника органу досудового розслідування та визначення територіальної підсудності судів) послідовно, з року в рік, підтверджується в листах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (ВССУ): від 04.04.2013 р. №511-550/0/4-13 (п. 2), від 05.04.2013 р. №223-559/0/4-13 (п. 3), від 16.06.2016 р. №223-1650/0/4-16 та від 07.08.2017 р. №223-1489/0/4-17 (п. 1).

Судова практика з цього питання є доволі сталою серед судів України. В переважній більшості справ слідчі судді в судах першої інстанції та їхні колеги з апеляції користуються вищезгаданими листами ВССУ при виникненні спору щодо територіальної підсудності клопотань або скарг сторін. Як приклад — справи №522/18837/16-к, №11-сс/796/6436/2017.

До речі, стосовно листа ВССУ від 16 червня 2016 року — Окружний адміністративний суд міста Києва виніс рішення про визнання протиправними дій ВССУ щодо його надіслання, проте в подальшому це рішення скасовано Київським апеляційним адміністративним судом. Апеляційний суд проаналізував вимоги чинного законодавства та зробив висновок про обґрунтованість висновків касаційного суду та правомірність його дій. З яких причин адміністративний суд першої інстанції прийняв до розгляду справу, яка очевидно не має ознак публічно-правового спору (як це вказано в рішенні апеляційного суду) та чому він дійшов таких суперечливих висновків, буде неясно, поки ми не згадаємо, що стосовно низки суддів Окружного адміністративного суду м. Києва порушено кримінальні справи тим же НАБУ.

Отже, наразі закон не містить вимоги реєстрації органу досудового розслідування як юридичної особи. Проте вже з 16 березня 2018 року діятимуть нові правила, за якими всі клопотання будуть подаватися до місця, де зареєстрований орган досудового розслідування як юридична особа.

Який вихід? Всі відповідні органи досудового розслідування слід зареєструвати як юридичні особи (що неможливо, якщо закон прямо визначає їх як філії — без статусу юридичної особи). Врешті цю поправку треба скасувати.

Суть проблеми 2. Якщо з одного провадження (яке тривало, наприклад, протягом 11 місяців) виділено інше (скажімо, з’ясувалось, що із десятків крадіжок, що розслідувались, певну кількість вчинили не А. і Б., а не пов’язана з ними особа В., і матеріали провадження щодо неї необхідно розслідувати в іншому місті), то для розслідування провадження стосовно В. залишиться лише один місяць (нова ч. 7 ст. 217 КПК). Якщо його не вистачить для розслідування і не буде можливості продовжити строк розслідування, то провадження підлягає закриттю. Незважаючи на те, що строки давності, передбачені у ст. 49 Кримінального кодексу України (КК), ще не закінчились.

Забезпечити інтереси потерпілих, цивільних позивачів у цьому випадку буде неможливо.

Яскравий приклад — злочини проти Майдану, яких наразі розслідується понад 3 тис., а про підозру повідомлено понад 380 особам. У багатьох з цих випадків провадження можуть виділятися.

Кому вигідно? Безумовно, лише особам, які вчинили і вчиняють злочини. Особливо тим, які роблять це систематично — кишеньковим і квартирним злодіям, викрадачам автомобілів, грабіжникам, шахраям, ґвалтівникам, педофілам, корупціонерам тощо.

Який вихід? Положення ст. 217 КПК створює колізію з положеннями ст. 49 КК, і цю колізію треба вирішувати на користь ст. 49 КК. Адже згідно з ч. 3 ст. 3 Кримінального кодексу злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Суть проблеми 3. Новим законом встановлено максимальний строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і до дня повідомлення особі про підозру: 12 місяців — у кримінальному провадженні щодо злочину невеликої або середньої тяжкості та 18 місяців — у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину. При цьому досудове розслідування має бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину. Якщо провадження зупинялось (зокрема, через переховування підозрюваного від слідства і суду), то строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею включається у зазначені строки (нові редакції ч. 1, 3 ст. 219 КПК), хоча згідно з ч. 2 ст. 49 КК, навпаки (і це ще одна колізія), перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства чи суду.

Чи можна продовжити ці строки? Можна, але це стає набагато складніше (ст. 294–296 КПК в новій редакції і нова ст. 297-1 КПК). А тому новий закон підштовхує слідчих до того, щоб вони відмовляли заявникам у прийнятті заяв про вчинення злочинів, і спокушає їх вибивати «докази» з підозрюваних і свідків чи фальшувати їх.

Якби можна було домовитися зі злочинцями, щоб вони, до їх викриття, вчиняли лише по одному злочину, проблема б не постала! Але, на жаль, один чи група злочинців нерідко вчиняють десятки й сотні злочинів. Наприклад, троє-четверо осіб, об’єднавшись в організовану групу, можуть скоїти безліч крадіжок, грабежів, розбоїв, нанесень тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, незаконних заволодінь транспортними засобами, підроблень документів тощо, діючи протягом тривалого часу в різних регіонах України та за кордоном і вміло маскуючи сліди злочинів. Інша група осіб протягом багатьох років займається контрабандою зброї і наркотиків, третя — торгівлею людьми чи людськими органами...

Слід враховувати і складність розслідування багатьох проваджень. Наприклад, у провадженнях про розстріли на Майдані — тисячі потерпілих (106 учасників Майдану і 19 правоохоронців вбито; понад тисяча мітингувальників та 235 правоохоронців дістали поранення), десятки тисяч свідків; необхідно було провести тисячі оглядів місця події та речових доказів, тисячі судово-медичних, балістичних та інших експертиз, деякі з них повторно, інші слідчі дії, вжити необхідних заходів забезпечення кримінального провадження тощо.

Кому вигідно? Якщо злочинців вдасться викрити лише через кілька років після початку їхньої злочинної діяльності, то злочини, вчинені ними раніше ніж за 12 або 18 місяців після викриття, залишаться не покараними, якщо строк їх розслідування не продовжити. Відповідно, потерпілі й цивільні позивачі не отримають сатисфакцію.

Оскільки строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею включається у зазначені строки, то підозрюваному стає вигідно переховуватися від слідства і суду. Наразі лише у справах Євромайдану, які веде Департамент спеціальних розслідувань ГПУ, перебуває у розшуку 91 особа.

Так само очевидну вигоду отримують особи, що мають імунітети від кримінальної відповідальності. Як відомо, процедура подолання останніх переважно не є швидкою.

Який вихід? Так само, як і в попередньому випадку, суди повинні керуватися насамперед ст. 49 КК, яка передбачає різні строки давності — від двох років у разі вчинення злочину невеликої тяжкості до 15 років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину, а у разі вчинення злочинів, передбачених статтями 109–114-1, 437–439 і ч. 1 ст. 442 КК, давність взагалі не застосовується.

Необхідно також враховувати положення ст. 3 Конституції України, згідно з якою людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Отже, жоден закон не може дозволити державі знехтувати своїм обов’язком розкривати і розслідувати злочини, притягувати винних до відповідальності з метою захисту зазначених соціальних цінностей.

Крім того, у разі, якщо його норми суперечать міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору. Україною ратифікована низка міжнародних договорів, згідно з якими:

— давність не застосовується у разі вчинення особою певних злочинів (Європейська конвенція про незастосування строків давності до злочинів проти людяності та воєнних злочинів);

— кожна держава-учасниця встановлює тривалий строк давності щодо будь-яких злочинів, що визначені відповідною Конвенцією, і встановлює більш тривалий строк давності або можливість призупинення плину строку давності у випадках, коли особа, підозрювана у вчиненні злочину, ухиляється від правосуддя (ст. 29 Конвенції ООН проти корупції; ст. 11 Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності; ст. 3 Конвенції ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин);

— кожна держава-учасниця вживає заходів для того, щоб строк давності в кримінальному судочинстві: а) був тривалим та домірним надзвичайній серйозності злочину; b) починав обчислюватися з того моменту, коли злочин насильницького зникнення стає закінченим, з урахуванням його тривалого характеру; с) гарантує право жертв насильницького зникнення на ефективний засіб правового захисту протягом строку давності (ст. 8 Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень);

— кожна сторона вживає заходів для забезпечення подовження строків давності для порушення справи стосовно злочинів, передбачених цією Конвенцією, на строк, достатній для здійснення ефективного початку провадження після досягнення жертвою повноліття і який буде домірним до ступеня тяжкості злочину (ст. 33 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства).

Нарешті, у ст. 28 КПК встановлено чіткі критерії визначення розумності строків кримінального провадження, яким нові положення ст. 217 і 219 КПК явно не відповідають. До речі, Злата Симоненко у своїй статті нагадує: у справі «Меріт проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у кримінальних справах «розумний строк», передбачений ст. 6 Конвенції, починається з того часу, коли особі було висунуте обвинувачення; це може статися як до моменту розгляду справи в суді, так і з дня арешту, дня, коли відповідна особа була офіційно повідомлена, що проти неї висунуте обвинувачення у справі, або з дня, коли було розпочато попереднє слідство (досудове розслідування). Тобто поняття «розумного строку» досудового розслідування є узагальненим та багатокомпонентним і враховує низку критеріїв, а момент повідомлення про підозру, як і момент початку досудового розслідування, береться до уваги поряд з іншими.

Суть проблеми 4. Як вже зазначалось, продовжити строки досудового розслідування стає дедалі складніше, а процедура продовження створює надмірне навантаження для слідчих — і замість того, щоби присвятити час добуванню доказів, вони змушені будуть гаяти його на відвідування суду, зокрема з метою внесення клопотання, очікування проголошення рішення про продовження строків та отримання самого рішення.

Друга складова проблеми — подальше зменшення самостійності прокурорів: прокурори, які здійснюють процесуальне керівництво досудовим розслідуванням і несуть відповідальність за його ефективність, не можуть на свій розсуд вирішувати технічне питання про строки розслідування (незважаючи на те, що у багатьох випадках ці строки є залежними від строків, на які застосовуються запобіжні заходи (див. ч. 6 ст. 181, ч. 6 ст. 194, ч. 3 ст. 197 КПК), а вимушені просити дозволу на це в інших прокурорів (до повідомлення особі про підозру) або слідчого судді (після такого повідомлення).

Третя складова проблеми — внутрішня суперечливість нових положень КПК щодо строків (див. Табл. 1).

Таблиця 1. Строки досудового розслідування

Кому вигідно? Стороні захисту.

Який вихід? Внесення змін до КПК.

Суть проблеми 5. Згідно з новим пунктом 10 ч. 1 ст. 303 КПК, може бути оскаржене слідчому судді повідомлення слідчого, прокурора про підозру — після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Отже, відкривається «скринька Пандори»: варто стороні захисту загальмувати хід розслідування після повідомлення особі про підозру — і можна замість справедливого розгляду та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом добитися закриття провадження за рішенням слідчого судді без розгляду справи по суті: без надання сторонами оцінки доказів, без доведення їх переконливості тощо.

Крім того, саме по собі оскарження повідомлення слідчого, прокурора про підозру, а потім оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру (див. ч. 2 ст. 309 КПК) здатні істотно збільшити строки розслідування, сприяють втраті доказів тощо і явно суперечать інтересам держави і суспільства.

Новий закон підштовхує також і прокурора до сумнівних рішень. Він отримує дискреційне повноваження самостійно закрити провадження, щойно до слідчого судді стороною захисту буде подано зазначену скаргу.

Кому вигідно? Стороні захисту.

Який вихід? Скасування п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК та пов’язаних з ним нових положень.

Суть проблеми 6.Проведення обшуку безпідставно ускладнюється (нові редакції ст. 234 і 236 КПК).

По-перше, для отримання дозволу слідчого судді на обшук слідчий відтепер повинен додатково обґрунтувати, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування: а) у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК, або б) за допомогою інших слідчих дій, передбачених КПК, а доступ до осіб, яких планується відшукати, — за допомогою інших слідчих дій, передбачених КПК.

По-друге, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий, крім інших обставин, не доведе наявності достатніх підстав вважати, що обшук є: а) найбільш доцільним і б) ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також в) заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

По-третє, у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого володіння, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Усі ці положення закону не відповідають принципу юридичної визначеності, оскільки не мають чітких критеріїв (як обґрунтувати очевидне? що є пропорційним, а що — ні? які обставини є новими?). Тому, як би належно не було зроблено обґрунтування, слідчий суддя завжди може визнати його недостатнім. Проте у більшості випадків несподіваність як одна з тактичних властивостей обшуку втрачається разом із доказами.

По-четверте, протягом трьох годин неможливо буде здійснити особистий обшук, якщо особа наполягатиме на його проведенні в присутності адвоката. За цей час особа може знайти спосіб для того, щоб позбутися наркотичного засобу, іншої дрібної речі або документа, які розшукують.

По-п’яте, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку має фіксуватися за допомогою аудіо- та відеозапису. Ця норма означає: якщо, скажімо, одночасно не було застосовано аудіозапис та відеозапис, то виявлені в результаті обшуку докази можуть бути визнані недопустимими.

До цього слід додати, що згідно з законом від 16 листопада 2017 року №2213-VIII недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи: а) у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії; б) якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання (пункти 3 і 4 ч. 3 ст. 87 КПК).

Кому вигідно? Особі, яка вчинила злочин, буде легше приховати докази своєї винуватості.

Який вихід? Слідчим суддям слід пам’ятати, що згідно з КПК до їхніх повноважень належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів не лише підозрюваних, обвинувачених, а й потерпілих. Водночас відповідні положення ст. 234 і 236 КПК слід максимально конкретизувати, а п. 8 ч. 3 і п. 5 ч. 5 ст. 234 КПК — виключити.

Суть проблеми 7. Експертиза більше не проводитиметься за зверненням сторони кримінального провадження, а тільки за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження. При цьому остання має довести, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, а слідчий суддя самостійно визначає експерта, якого необхідно залучити, або експертну установу, якій необхідно доручити проведення експертизи.

Отже, на слідчого суддю чи суд покладено невластивий для нього обов’язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Тобто створено колізію між положеннями, з одного боку, ст. 242–244, 508 КПК, і з іншого — п. 18 ч. 1 ст. 3, згідно з якою слідчий суддя здійснює судовий контроль (а не пошук доказів); ст. 22 КПК щодо принципу змагальності сторін, згідно з якою, зокрема, під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу, а суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків; ст. 92 КПК, згідно з якою обов’язок доказування несуть лише слідчий, прокурор і в окремих випадках — потерпілий, та ін. Також слід згадати п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, відповідно до якого однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Крім того, строки досудового розслідування ще більше затягуватимуться: одна справа — призначити експертизу самостійно, і дещо інша — довести слідчому судді необхідність її призначення.

Кому вигідно? Особі, яка вчинила злочин. Сліди злочину, особливо такі, як тілесні ушкодження, плями крові, сперми, інші рідини, або самі речі чи документи, які ці сліди зберігають на собі, з часом мають властивість зникати. Тож докази винуватості приховати стане легше, а сумнівів у суду стане більше. При цьому «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь» (ст. 62 Конституції України). На практиці також можуть виникати ситуації, коли слідчо-оперативні групи, які прибувають за викликом у справах, де є труп людини (наприклад, людини похилого віку), реєструватимуть кримінальне провадження за ст. 115 КК України, і родичі не зможуть поховати свого близького — аж поки слідчий не подасть відповідне клопотання до суду (який тепер буде один на всю область), суддя його не розгляне, не напише рішення і експерт не проведе експертизу, яка встановить причину смерті. Такий процес може розтягнутись на тижні, що аж ніяк не сприяє інтересам суспільства. Наразі експертиза призначається за постановою слідчого, що дозволяє швидко її проводити.

Який вихід? Подолати проблему можна лише поверненням відповідних положень закону у попередній стан. Компромісний варіант (з метою розвантажити експертні установи й запобігти корупційному замовленню сторонами певних результатів експертиз) — надання слідчому судді повноваження давати дозвіл на проведення експертизи, якщо вона згідно із законом не є обов’язковою.

В нашій корупційній державі результатом «поправок Лозового» стане ще більше посилення спруту корупції в правоохоронних органах і судах. Адже набагато простіше закрити провадження та ще й отримати за це «вдячність» від підозрюваного, ніж долати численні перепони на шляху до справедливого судового рішення. Загальне враження від таких «поправок» — ніби суспільство має бути зацікавленим не в об’єктивному розгляді і справедливому вирішенні кримінально-правових конфліктів, а в безвідповідальності злочинців та в ще одному покаранні жертв злочинів — байдужістю до їхніх проблем. Схаменеться кожен, коли зло вчинюватиметься щодо нього особисто, аж буде пізно.