Игнорирование публичного интереса как защита… прав и свобод

Ожесточенность политического противостояния во время президентских выборов порождает вопрос: если государственная власть действительно осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, то зачем так драться за пост президента Украины? Реальность осуществления власти в определенной степени отражает практика решения «реформированными» административными судами согласно не менее «реформированному» процессуальному законодательству публично-правовых споров, где стороной является глава государства.

Отделение административного судопроизводства (и не только в Украине) обосновывалось необходимостью лучшей защиты субъективных прав и законных интересов граждан. Фактическое неравенство в процессе сторон — гражданина, который защищает свои права и интересы в пределах преимущественно небольших собственных возможностей, и субъектов публично-властных полномочий с совсем другими ресурсами — требовало компенсации за счет предоставления формальных преференций. Именно так формулировалась и задача административного судопроизводства в Украине: «...справедливое, беспристрастное и своевременное решение судом споров в сфере публично-правовых отношений с целью эффективной защиты прав, свобод и интересов физических лиц, прав и интересов юридических лиц от нарушений со стороны субъектов властных полномочий» (ч. 1 ст. 1 Кодекса административного судопроизводства Украины).

Вот только решение этой задачи в последние годы выглядит слишком своеобразно. Тем более что речь идет о спорах, где стороной является глава государства и решение которых уже в первой инстанции в соответствии с процессуальным законом возложено на Верховный суд.

Странные решения и аргументы

Камнем преткновения в исках к президенту стало определение судом надлежащего истца. В ряде решений сформулирована весьма интересная позиция суда (формально ее следовало бы назвать «правовой», но рука не поднимается).

Суд признает надлежащим истцом при обжаловании индивидуальных правовых актов (а таковыми являются все акты о назначении и награждении) исключительно лицо, которого этот акт непосредственно касался. Обжалует, например, гражданин или общественная организация законность указа президента о назначении на должность, поскольку считает очевидным несоответствие назначенного законодательно установленным квалификационным требованиям или нарушение порядка назначения. А судьи на истца набросятся: а вы каким боком к этому акту имеете отношение?

Например, речь идет о законности указа президента Украины №169/2018 «Об определении лица в состав комиссии внешнего контроля по проведению независимой оценки (аудита) эффективности деятельности Национального антикоррупционного бюро Украины» от 16 июня 2018 года, а Верховный суд в составе судьи Кассационного административного суда в постановлении от 2 июля 2018 года (дело №9901/657/18) отмечает, что указ является «актом индивидуального действия, порождающим права и обязанности только для того субъекта (или определенного этим актом круга субъектов), которому он адресован. Отсутствие у кого-либо, в том числе и у истцов, прав и/или обязанностей в связи с изданием обжалованного указа не порождает у таких лиц и права на защиту, то есть права на обращение с этим иском».

Наличие такой позиции Верховный суд подтверждает в тех же формулировках и постановлениями Большой палаты (от 14 марта 2018 года по делу №9901/22/17, от 6 июня 2018 года по делу №800/489/17, от 12 июня 2018 года по делу №800/587/17 и др.).

Показательным является постановление от 18 декабря 2018 года по упомянутому делу №9901/657/18. Большая палата Верховного суда рассмотрела апелляцию общественных организаций «Центр противодействия коррупции», «Всеукраинское объединение «Автомайдан» и «Трансперенси Интернешнл Украина», по мнению которых назначенное президентом лицо не соответствует установленным требованиям и критериям (не имеет значительного опыта работы в органах досудебного расследования, прокуратуры, судах за рубежом или в международных организациях; не обладает необходимыми знаниями и навыками для проведения такой оценки (аудита) и т. д.). Не рассматривая дело по существу, суд подтвердил предыдущее решение, что поскольку назначение касалось конкретного лица, то оно не порождает для истцов права на защиту и, соответственно, обращения в суд с настоящим иском. Вполне возможно, что общественные организации очень ошибались, а президент Украины был как раз прав, но общественность об этом не узнает, поскольку суд уклонился от решения дела по существу.

Помимо сугубо догматического понимания границ субъективного права в решениях и постановлениях Верховного суда можно найти и другие аргументы. В частности, популярны ссылки на отдельные решения Европейского суда по правам человека, который неоднократно подчеркивал, что право на доступ к суду, закрепленное в ст. 6 Конвенции, не является абсолютным: оно может подлежать разрешенным по содержанию ограничениям, в частности относительно условий приемлемости жалоб.

Впрочем, такие ограничения не могут наносить вред самой сути права доступа к суду, должны преследовать легитимную цель, а также должна быть обоснованная пропорциональность между примененными средствами и поставленной целью (п. 53 решения от 8 апреля 2010 года по делу «Меньшакова против Украины»; п. 33 решения от 21 декабря 2010 года по делу «Перетяка и Шереметьев против Украины»). Однако отечественных судей интересует исключительно возможность ограничения доступа к правосудию, тогда как легитимность (именно легитимность, а не легальность) преследуемой цели и пропорциональность (соразмерность) таких ограничений они не обосновывают ни в одной ссылке.

Еще один популярный аргумент — отсылка к позиции Верховного суда Украины (до его реформирования). Речь идет, в частности, о постановлениях от 15 июля 2014 года по делу №21-273а14, от 3 февраля 2015 года по делу №21-617а14, от 12 апреля 2017 года по делу №П/800/589/16. Однако предыдущая судебная практика административных судов не исчерпывается обозначенными подходами.

Например, общеизвестные решения о признании незаконными и отмене указов Виктора Ющенко о присвоении звания Героя Украины Степану Бандере и Роману Шухевичу (вследствие отсутствия гражданства Украины) были вынесены административными судами по искам адвоката Владимира Оленцевича и профессора Анатолия Соловьева. И несмотря на то, что было подано шесть кассационных жалоб на решение по делу Шухевича и десять — по делу Бандеры (а среди жалобщиков были Виктор Ющенко, сын Шухевича Юрий-Богдан, внук Бандеры Степан), Высший административный суд Украины 2 августа 2011 года оставил решения апелляционных судов без изменений.

Конституционные основы

Судьи Верховного суда предпочитают в упомянутых решениях оперировать понятием «субъективное право»: удобнее искать унормированные возможности лица в конкретных правоотношениях, потому что их легче не найти. Однако помимо положений Кодекса административного судопроизводства, некоторые из которых используются для обоснования судебных решений (догматическое толкование), есть и положения акта высшей юридической силы.

По Конституции Украины права и свободы человека и гражданина провозглашены непосредственно действующим правом: «Нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия. Обращение в суд для защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина непосредственно на основании Конституции Украины гарантируется» (ч. 3 ст. 8). То есть конкретизация прав и свобод в актах законодательства конституционно не определена необходимым условием обращения в суд. Как раз наоборот.

В полном соответствии с таким подходом положение ч. 2 ст. 55 Конституции Украины устанавливает: «Каждому гарантируется право на обжалование в суде решений, действий или бездействия органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных и служебных лиц».

Обратим внимание: в Конституции не говорится об обжаловании нарушенного субъективного права человека. В ч. 3‒5 этой же статьи в редакции 1996 года речь идет об определении средств защиты «своих прав». Но формулировка ч. 2 ст. 55 Конституции Украины ни о каких «своих правах» не говорит. Фактически Конституцией провозглашен принцип широкого общественного контроля за решениями, действиями или бездействием публичной власти. И только ее. Речь не идет об обеспечении права вмешиваться в деятельность или бездействие других субъектов права.

В решениях Верховного суда, мягко говоря, не совсем корректно подаются соответствующие официальные толкования Конституционным судом Украины Основного Закона. Между тем в решении №19-рп/2011 от 14 декабря 2011 года КСУ указано, что положения ч. 2 ст. 55 Конституции Украины «необходимо понимать так, что конституционное право на обжалование в суде любых решений, действий или бездействия всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных и служебных лиц гарантировано каждому. Реализация этого права обеспечивается в соответствующем виде судопроизводства и в порядке, определенном процессуальным законом». О защите исключительно субъективных прав здесь речь не идет. А процессуальный закон рассматривается как средство урегулирования порядка реализации права, а не установления его ограничений.

Есть смысл обратиться и к мотивировочной части этого решения. В п. 5 указано, что в решении КСУ от 25 ноября 1997 года №6-зп сформулирована правовая позиция, согласно которой усовершенствование законодательства в контексте ст. 55 Конституции Украины должно быть постепенной тенденцией, направленной на расширение судебной защиты прав и свобод человека, в частности судебного контроля за правомерностью и обоснованностью решений, действий или бездействия субъектов властных полномочий. Эта правовая позиция корреспондируется с положениями ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод относительно эффективного средства правовой защиты от нарушений, совершенных лицами, осуществляющими свои официальные полномочия.

Реализация права на обжалование решений, действий или бездействия указанных субъектов должна соответствовать также требованию о доступности правосудия, что указано в международных правовых документах — Всеобщей декларации прав человека (ст. 8), Международном пакте о гражданских и политических правах (ст. 14 ), Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятой Генеральной ассамблеей ООН 29 ноября 1985 года (п. 4). Но, к сожалению, сегодня заметно очерченной тенденцией является как раз сужение возможности судебной защиты.

Публичный интерес как воплощение справедливости

Задачей административного судопроизводства согласно КАС Украины является, помимо прочего, защита законных интересов физических и юридических лиц. В решении №18-рп/2004 от 1 декабря 2004 года КСУ отметил, что «понятие «охраняемый законом интерес» означает правовой феномен, который: а) выходит за рамки содержания субъективного права; б) является самостоятельным объектом судебной защиты и других средств правовой охраны; в) имеет целью удовлетворение осознанных индивидуальных и коллективных потребностей; г) не может противоречить Конституции и законам Украины, общественным интересам, общепризнанным принципам права; д) означает стремление (не юридическую возможность) к пользованию в рамках правового регулирования конкретным материальным и/или нематериальным благом; е) рассматривается как простое легитимное разрешение, то есть не запрещенное законом. Охраняемый законом интерес регулирует ту сферу отношений, углубление в которую для субъективного права законодатель считает невозможным или нецелесообразным».

КСУ отметил, что, исходя из содержания ч. 1 ст. 8 Конституции Украины, охраняемый законом интерес находится под защитой «не только закона, но и объективного права в целом, господствующего в обществе, в частности справедливости, поскольку интерес в узком понимании обусловлен общим содержанием такого права и является его составляющей... Более того, виды и содержание охраняемых законом интересов, находящихся в логически-смысловой связи с понятием «права», как правило, не определяются в статьях закона, а потому фактически являются правоохраняемыми».

Возвращаясь к решениям Верховного суда, отметим, что в них не определялось наличие законного публичного интереса у истцов. Так, как будто законодатель, устанавливая определенный порядок назначения или выдвигая квалификационные требования, заботился исключительно о частных интересах субъекта назначения и назначенного. Фактически в публично-правовых спорах суд требует от истца обоснования наличия его частного интереса.

Весьма специфическим является и понимание справедливости. Судом фактически сформулирована позиция, по которой законность назначения президентом Украины должностного лица (осуществляется путем издания индивидуальных актов) может быть обжалована исключительно этим должностным лицом. Судьи считают справедливым, чтобы законность назначений оспаривалась незаконно назначенными лицами? Вряд ли это признает справедливым абсолютное большинство соотечественников.

Законный интерес граждан, их коллективов, наконец, общества в целом заключается в том, чтобы в Конституционном суде Украины, судах общей юрисдикции, органах исполнительной власти решения по этим гражданам, коллективам, обществу принимались лицами, назначенными в соответствии с законом. Правовые последствия таких назначений касаются каждого. Безотносительно к тому, идет ли речь о рассмотрении административных исков, конституционных жалоб, жалоб на коррупцию или коммунальные тарифы. Поэтому справедливо, когда каждый может обжаловать назначение, имеющее внешние признаки незаконного.

Это касается не только назначений, но и награждения государственными наградами, осуществляемого указами президента Украины. Они также имеют конкретного адресата. В этом контексте можно только посмеяться над утверждением бывшего главного следователя СБУ Василия Вовка, который по поводу присвоения звания Героя Украины Михаилу Денисенко (Филарету) отметил, что в соответствии с Уставом президент «не наделен правом самостоятельно принимать решения о присвоении звания» кому бы то ни было. Может, оно и так, но возникает вопрос определения надлежащего субъекта обжалования указа вследствие его незаконности. По логике судей ВС, им может быть только незаконно награжденный. Так о чем разговор?

Перенося в публично-правовую сферу частноправовые подходы, судьи ВС игнорируют принципиальное отличие между назначением главой государства судьи Конституционного суда Украины и назначением владельцем бани ее директора. Каждый может найти собственный способ поддержания чистоты тела, но никто не может (хотя некоторым хочется) выбрать для рассмотрения конституционной жалобы собственных судей.

Острота проблемы определяется не сомнениями относительно законности назначения или награждения отдельных лиц. В публичном управлении действует презумпция законности решений и действий субъектов публичной власти: они считаются законными и подлежат исполнению, если их законность не была оспорена, или была обжалована и не признана незаконной. Существующая судебная практика подрывает сами основы законности, поскольку устанавливает невозможность обжалования законности решений, принимаемых в отношении отнюдь не специалистов местных государственных администраций.

Тиски телеологического подхода

Правоположения, определяющие требования для занятия должностей в публично-властных институтах и ​​порядок назначения на эти должности, занимают важное место в системе национального законодательства. Часть этих положений изложена в Конституции Украины, поэтому их соблюдение — забота Конституционного суда Украины. Однако заметное большинство закреплено в законах Украины и подзаконных актах, а их соблюдением должны заниматься уже административные суды.

Упомянутые решения Верховного суда как первой и апелляционной инстанций касаются очень ограниченного круга назначений. К тому же отдельные решения касаются непосредственно тех, кто их принимал, потому что обжаловался в том числе указ главы государства о назначении судей Верховного суда. Можно сказать, тот случай, когда пусть отсохнет рука, себя обделившая. Однако сформулированная в этих решениях позиция выходит за пределы узкого круга дел и приобретает универсальный характер. Любое дело о законности назначения на публичной службе в любом окружном административном суде, наверное, будет рассматриваться под углом зрения позиции Верховного суда. Административные суды ни первой, ни апелляционной инстанции никак не смогут ее игнорировать. Речь идет о фактической преюдициальности позиции ВС.

Установленный Верховным судом принцип — обжаловать акты индивидуального действия в сфере публично-правовых отношений могут только те, кого они непосредственно касаются, — мгновенно превращает в юридическое ничто весь объемный массив законодательства об установлении квалификационных требований к должностям и порядку назначения на эти должности.

Конечно, конкурсный характер назначения на должности государственной службы дает формальную возможность побороться в судах тем, кто участвовал в конкурсе. Но круг таких лиц очень узок, а процедура конкурсного отбора не касается всех должностей на публичной службе. А как быть, если субъект назначения проигнорировал законодательно установленные требования по проведению конкурса, проведя назначения вопреки законодательству?

Нетрудно спрогнозировать последствия. К примеру, сегодня закон «О Кабинете министров Украины» требует наличия высшего образования для занятия должности члена правительства. Это требование установлено только законом, поэтому может быть защищено исключительно в суде общей юрисдикции. Однако если Верховная Рада, осуществляя назначение министра, проигнорирует это требование? Истцом может быть только лицо, незаконно назначенное — такова логика позиции Верховного суда. Законом и подзаконными актами установлен порядок назначения на должности государственной службы и квалификационные требования к ним. Но во всех случаях есть конкретный субъект назначения, который может проигнорировать положения действующего законодательства, поскольку обжаловать в суде незаконное назначение может только сам незаконно назначенный. Точнее — обжаловать может любой, но на каждый такой иск найдется решение об отказе в открытии производства.

В чем тогда смысл правового регулирования всех этих отношений, если нормативно закрепленная модель поведения субъектов права является всего-навсего благим пожеланием, но никак не обязывающим велением?

Вот и возвращаемся к тому, с чего начался разговор. Номинально отделение административного судопроизводства призвано защитить граждан от произвола чиновников. Как же это так получается в Украине, что суд, да еще и Верховный суд, защищает чиновников от граждан?