Ігнорування публічного інтересу як захист… прав і свобод

Запеклість політичного протистояння під час президентських виборів породжує запитання: якщо державна влада справді здійснюється на засадах поділу на законодавчу, виконавчу та судову, то чого так чубитися за пост президента України? Реальність здійснення влади певною мірою відображає практика вирішення «реформованими» адміністративними судами відповідно до не менш «реформованого» процесуального законодавства публічно-правових спорів, де стороною є глава держави.

Виокремлення адміністративного судочинства (і не тільки в Україні) обґрунтовувалося необхідністю кращого захисту суб’єктивних прав та законних інтересів громадян. Фактична нерівність в судовому процесі сторін — громадянина, який захищає свої права та інтереси в межах здебільшого невеликих власних можливостей, та суб’єктів публічно-владних повноважень з зовсім іншими ресурсами — потребувала компенсації за рахунок надання формальних преференцій. Саме так формулювалось і завдання адміністративного судочинства в Україні: «…справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень» (ч. 1 ст. 1 Кодексу адміністративного судочинства України).

Ось тільки вирішення цього завдання останніми роками виглядає надто своєрідно. Тим більше що йдеться про спори, де стороною є глава держави і вирішення яких вже в першій інстанції відповідно до процесуального закону покладено на Верховний суд.

Дивні рішення та аргументи

Каменем спотикання у позовах до президента стало визначення судом належного позивача. У низці рішень сформульовано вельми цікаву позицію суду (формально її годилося б назвати «правовою», та рука не піднімається).

Суд визнає належним позивачем при оскарженні індивідуальних правових актів (а такими є всі акти про призначення та нагородження) винятково особу, якої цей акт безпосередньо стосувався. Оскаржує, приміром, громадянин або громадська організація законність указу президента про призначення на посаду, оскільки вважає наочною невідповідність призначеного законодавчо встановленим кваліфікаційним вимогам або порушення порядку призначення. А судді позивача мокрим рядном (по-суддівськи — ухвалою): а ви яким боком до цього акту маєте відношення?

Йдеться, наприклад, про законність указу президента України №169/2018 «Про визначення особи до складу комісії зовнішнього контролю з проведення незалежної оцінки (аудиту) ефективності діяльності Національного антикорупційного бюро України» від 16 червня 2018 року, а Верховний суд у складі судді Касаційного адміністративного суду в ухвалі від 2 липня 2018 року (справа №9901/657/18) зазначає, що указ є «актом індивідуальної дії, який породжує права та обов'язки тільки для того суб'єкта (чи визначеного цим актом кола суб'єктів), якому його адресовано. Відсутність у будь-кого, зокрема й у позивачів, прав та/або обов'язків у зв'язку з виданням оскарженого указу не породжує у таких осіб і права на захист, тобто права на звернення з цим адміністративним позовом».

Наявність такої позиції Верховний суд підтверджує у тих самих формулюваннях і постановами Великої палати (від 14 березня 2018 року у справі №9901/22/17, від 6 червня 2018 року у справі №800/489/17, від 12 червня 2018 року у справі №800/587/17 та ін.).

Показовою є постанова від 18 грудня 2018 року у згадуваній справі №9901/657/18. Велика палата Верховного суду розглянула апеляцію громадських організацій «Центр протидії корупції», «Всеукраїнське об'єднання «Автомайдан» та «Трансперенсі Інтернешнл Україна», на думку яких призначена президентом особа не відповідає встановленим вимогам та критеріям (не має значного досвіду роботи в органах досудового розслідування, прокуратури, судах за кордоном чи в міжнародних організаціях; не володіє необхідними знаннями та навичками для проведення такої оцінки (аудиту) тощо). Не розглядаючи справу по суті, суд підтвердив попереднє рішення, що оскільки призначення стосувалося конкретної особи, то воно не породжує для позивачів права на захист і, відповідно, звернення до суду із цим позовом. Цілком можливо, що громадські організації дуже помилялися, а президент України був якраз правий, але громадськість про це не дізнається, оскільки суд ухилився від вирішення справи по суті.

Окрім суто догматичного розуміння меж суб’єктивного права в ухвалах та постановах Верховного суду можна знайти й інші аргументи. Зокрема, популярними є посилання на окремі рішення Європейського суду з прав людини, який неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ст. 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг.

Утім, такі обмеження не можуть завдавати шкоди самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (п. 53 рішення від 8 квітня 2010 року у справі «Меньшакова проти України»; п. 33 рішення від 21 грудня 2010 року у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України»). Однак вітчизняних суддів цікавить винятково можливість обмеження доступу до правосуддя, натомість легітимність (саме легітимність, а не легальність) переслідуваної мети та пропорційність (співмірність) таких обмежень вони не обґрунтовують в жодному посиланні.

Ще один популярний аргумент — відсилання до позиції Верховного суду України (до його реформування). Йдеться, зокрема, про постанови від 15 липня 2014 року у справі №21-273а14, від 3 лютого 2015 року у справі №21-617а14, від 12 квітня 2017 року у справі №П/800/589/16. Однак попередня судова практика адміністративних судів не вичерпується позначеними підходами.

Наприклад, загальновідомі рішення про визнання незаконними і скасування указів Віктора Ющенка щодо присвоєння звання Героя України Степану Бандері та Роману Шухевичу (внаслідок відсутності громадянства України) було ухвалено адміністративними судами за позовами адвоката Володимира Оленцевича та професора Анатолія Соловйова. І попри те, що було подано шість касаційних скарг на рішення у справі Шухевича і десять — у справі Бандери (а серед скаржників були Віктор Ющенко, син Шухевича Юрій-Богдан, онук Бандери Степан), Вищий адміністративний суд України 2 серпня 2011 року залишив рішення апеляційних судів без змін.

Конституційні підвалини

Судді Верховного суду воліють у згаданих рішеннях оперувати поняттям «суб’єктивне право»: зручніше шукати унормовані можливості особи в конкретних правовідносинах, бо їх легше не знайти. Однак окрім положень Кодексу адміністративного судочинства, окремі з яких використовуються для обґрунтування судових рішень (догматичне тлумачення), є й положення акту найвищої юридичної сили.

За Конституцією України права і свободи людини і громадянина проголошені безпосередньо діючим правом: «Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується» (ч. 3 ст. 8). Себто конкретизацію прав і свобод в актах законодавства конституційно не визначено необхідною передумовою звернення до суду. Якраз навпаки.

У повній відповідності до такого підходу положення ч. 2 ст. 55 Конституції України встановлює: «Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб».

Звернімо увагу: в Конституції не йдеться про оскарження порушеного суб’єктивного права особи. В ч. 3‒5 цієї ж статті у редакції 1996 року йдеться про визначення засобів захисту «своїх прав». Але формулювання ч. 2 ст. 55 Конституції України ні про які «свої права» не говорить. Фактично Конституцією проголошено принцип широкого суспільного контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю публічної влади. І тільки її. Мова не йде про гарантування права втручатися в діяльність чи бездіяльність інших суб’єктів права.

У рішеннях Верховного суду, м’яко кажучи, не зовсім коректно подаються відповідні офіційні тлумачення Конституційним судом України Основного Закону. Між тим у рішенні №19-рп/2011 від 14 грудня 2011 року КСУ зазначено, що положення ч. 2 ст. 55 Конституції України «необхідно розуміти так, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом». Про захист виключно суб’єктивних прав тут не йдеться. А процесуальний закон розглядається як засіб врегулювання порядку реалізації права, а не встановлення його обмежень.

Є сенс звернутися і до мотивувальної частини цього рішення. У п. 5 вказано, що в рішенні КСУ від 25 листопада 1997 року №6-зп сформульовано правову позицію, за якою удосконалення законодавства в контексті ст. 55 Конституції України має бути поступовою тенденцією, спрямованою на розширення судового захисту прав і свобод людини, зокрема судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень. Ця правова позиція кореспондується з положеннями ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо ефективного засобу юридичного захисту від порушень, вчинених особами, які здійснюють свої офіційні повноваження.

Реалізація права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб'єктів має відповідати також вимозі щодо доступності правосуддя, про що зазначено у міжнародних правових документах — Загальній декларації прав людини (ст. 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (ст. 14), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, ухваленій Генеральною асамблеєю ООН 29 листопада 1985 року (п. 4). Та, на жаль, помітно окресленою тенденцією сьогодення є якраз звуження можливості судового захисту.

Публічний інтерес як втілення справедливості

Завданням адміністративного судочинства згідно з КАС України є, окрім іншого, захист законних інтересів фізичних та юридичних осіб. У рішенні №18-рп/2004 від 1 грудня 2004 року КСУ зазначив, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним».

КСУ зазначив, що, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 8 Конституції України, охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом «не тільки закону, а й об'єктивного права у цілому, що панує у суспільстві, зокрема справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права і є його складовою… Більше того, види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права», як правило, не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними».

Повертаючись до рішень Верховного суду, зауважмо, що в них не визначалася наявність законного публічного інтересу у позивачів. Так, неначе законодавець, встановлюючи певний порядок призначення або висуваючи кваліфікаційні вимоги, дбав винятково про приватні інтереси суб’єкта призначення і призначеного. Фактично у публічно-правових спорах суд вимагає від позивача обґрунтування наявності його приватного інтересу.

Вельми специфічним є й розуміння справедливості. Судом фактично сформульовано позицію, за якою законність призначення президентом України посадовця (здійснюється шляхом видання індивідуальних актів) може бути оскаржена винятково цим посадовцем. Судді вважають справедливим, щоб законність призначень оскаржувалася особами, незаконно призначеними? Навряд чи це визнає справедливим абсолютна більшість співвітчизників.

Законний інтерес громадян, їх колективів, зрештою, суспільства в цілому полягає у тому, щоб у Конституційному суді України, судах загальної юрисдикції, органах виконавчої влади рішення щодо цих громадян, колективів, суспільства приймались особами, призначеними відповідно до закону. Правові наслідки таких призначень стосуються кожного. Безвідносно того, йдеться про розгляд адміністративних позовів, конституційних скарг чи скарг на корупцію або комунальні тарифи. Тож справедливо, коли кожен може оскаржити призначення, яке має зовнішні ознаки незаконного.

Це стосується не тільки призначень, але й відзначення державними нагородами, яке здійснюється указами президента України. Вони також мають конкретного адресата. У цьому контексті можна тільки посміятися з твердження колишнього головного слідчого СБУ Василя Вовка, який з приводу присвоєння звання Героя України Михайлу Денисенку (Філарету) зазначив, що відповідно до Статуту президент «не наділений правом самостійно приймати рішення про присвоєння звання» кому б то не було. Може, воно й так, але постає питання визначення належного суб’єкта оскарження указу внаслідок його незаконності. За логікою суддів ВС, ним може бути тільки незаконно нагороджений. То про що розмова?

Переносячи у публічно-правову сферу приватноправові підходи, судді ВС ігнорують принципову відмінність між призначенням главою держави судді Конституційного суду України та призначенням власником лазні її директора. Кожен може знайти власний спосіб підтримання чистоти тіла, але ніхто не може (хоч декому кортить) обрати для розгляду конституційної скарги власних суддів.

Гострота проблеми визначається не сумнівами щодо законності призначення чи нагородження окремих осіб. В публічному управлінні діє презумпція законності рішень та дій суб’єктів публічної влади: вони вважаються законними і підлягають виконанню, якщо їх законність не була оскаржена, або була оскаржена і не визнана незаконною. Наявна судова практика підриває самі підвалини законності, оскільки встановлює неможливість оскарження законності рішень, які приймаються стосовно аж ніяк не спеціалістів місцевих державних адміністрацій.

Лещата телеологічного підходу

Правоположення, що визначають вимоги для зайняття посад у публічно-владних інституціях та порядок призначення на ці посади, посідають важливе місце у системі національного законодавства. Частина цих положень викладена у Конституції України, тож їх дотримання — турбота Конституційного суду України. Однак помітна більшість закріплена у законах України та підзаконних актах, а їх дотриманням мають опікуватися вже адміністративні суди.

Згадувані рішення Верховного суду як першої та апеляційної інстанцій стосуються дуже обмеженого кола призначень. До того ж окремі рішення стосуються безпосередньо тих, хто їх ухвалював, бо оскаржувався в тому числі указ глави держави про призначення суддів Верховного суду. Можна сказати, той випадок, коли нехай відсохне рука, що себе обділила. Однак сформульована в цих рішеннях позиція виходить далеко за межі вузького кола справ і набуває універсального характеру. Будь-яка справа щодо законності призначення на публічній службі в будь-якому окружному адміністративному суді, напевне, буде розглядатися під кутом зору позиції Верховного суду. Адміністративні суди ані першої, ані апеляційної інстанції жодним чином не зможуть її ігнорувати. Йдеться про фактичну преюдиціальність позиції ВС.

Встановлений Верховним судом принцип — оскаржувати акти індивідуальної дії у сфері публічно-правових відносин можуть тільки ті, кого вони безпосередньо стосуються, — одномоментно перетворює на юридичне ніщо весь чималенький масив законодавства щодо встановлення кваліфікаційних вимог до посад та порядку призначення на ці посади.

Звісно, конкурсний характер призначення на посади державної служби дає формальну можливість поборюкатися у судах тим, хто брав участь у конкурсі. Але коло таких осіб є дуже вузьким, а процедура конкурсного відбору не стосується усіх посад на публічній службі. А як бути, якщо суб’єкт призначення проігнорував законодавчо встановлені вимоги щодо проведення конкурсу, здійснивши призначення всупереч законодавству?

Неважко спрогнозувати наслідки. Приміром, сьогодні закон «Про Кабінет міністрів України» вимагає наявності вищої освіти для зайняття посади члена уряду. Ця вимога встановлена виключно законом, тож може бути захищена винятково у суді загальної юрисдикції. Однак якщо Верховна Рада, здійснюючи призначення міністра, проігнорує цю вимогу? Позивачем може бути тільки особа, незаконно призначена — така логіка позиції Верховного суду. Законом та підзаконними актами встановлено порядок призначення на посади державної служби та кваліфікаційні вимоги до них. Але в усіх випадках є конкретний суб’єкт призначення, який може проігнорувати положення чинного законодавства, бо до суду оскаржити незаконне призначення може тільки сам незаконно призначений. Точніше — оскаржувати може будь-хто, але на кожен такий позов знайдеться ухвала про відмову у відкритті провадження.

У чому тоді сенс правового регулювання усіх цих відносин, якщо нормативно закріплена модель поведінки суб’єктів права є всього-на-всього добрим побажанням, але ніяк не зобов’язуючим велінням?

От і повертаємося до того, з чого почалася розмова. Номінально виокремлення адміністративного судочинства покликане захистити громадян від свавілля чиновників. Як же це так виходить в Україні, що суд, та ще й Верховний суд, захищає чиновників від громадян?