Богдан Львов: Иногда у правообладателя одна цель — не пресечь нарушение, а заработать на нем

(Начало)

Общество, представляющее интересы мультсериала «Маша и Медведь», главный офис которого находится в Москве, очень часто выступает истцом в самых разных украинских судах. Изображение Маши встречается на упаковках конфет, детских рюкзаках, тетрадях, одежде и т. п. Нарушение авторских прав поддерживать нельзя, а правообладатель на аудиовизуальное воспроизведение имеет право на защиту как самого мультфильма, так и его составных частей, как, например, образ Маши.

Если за это платится авторское вознаграждение, это легальное использование. Желающий использовать подобный образ для повышения привлекательности своих товаров, соответственно — получения дополнительной прибыли, должен обратиться к правообладателю, заключить с ним лицензионный договор, заплатить согласованную сумму и легально печатать картинку на своих товарах. Но когда это делается без разрешения и выплаты авторского вознаграждения, это становится нарушением авторского права.

И вот суды оказываются в эпицентре борьбы, их обвиняют в том, что они якобы узаконивают неправомерное использование, и если нарушение остается безнаказанным, то получается, что можно не заключать лицензионный договор, а просто незаконно использовать любую составляющую произведения, а в случае возникновения конфликтной ситуации — договориться в суде. Такое видение навязывается обществу, но на самом деле все гораздо сложнее. Суд обязан сохранить баланс: с одной стороны, защитить авторское право правообладателя, его законный интерес, с другой — исключить злоупотребление им этим правом.

В сфере интеллектуальной собственности закон предполагает компенсацию только по авторскому праву. Размер компенсации — от 10 до 50 тыс. минимальных заработных плат, то есть коридор очень велик. При определении суммы компенсации учитывается характер нарушения, в частности, интенсивность. Одно дело, когда предприниматель крутит песню в своем ресторанчике, и совсем другое, когда она прозвучала на одном из центральных телеканалов с огромной аудиторией — это будет гораздо более серьезное нарушение. Интенсивность также предполагает оценку количества использованных объектов, первичное это нарушение или повторное, умышленное или неумышленное и т. д.

Такой инструмент, как компенсация, весьма эффективен, поскольку прямые убытки доказать очень сложно — там слишком много нюансов. И законодатель пошел навстречу правообладателю, предоставив возможность получения компенсации вместо доказательства нанесенного убытка, на выбор. У компенсации двойное назначение: с одной стороны — возместить или уменьшить потери правообладателя, с другой — предотвратить рецидив, сделав так, чтобы нарушителю стало невыгодно снова преступать закон.

Классическое нарушение авторских прав — это использование произведения с коммерческой целью, без разрешения автора и выплаты авторского вознаграждения. Однако время идет, и с развитием технологий судебную практику пришлось скорректировать. Так, с появлением формата MP3 стало невозможным использовать прямой подсчет: 1 произведение — 10 минимальных зарплат. Иначе дошло бы до абсурда: возьмите, например, MP3-диск, на котором 1000 песен. Взыскивать компенсацию в таком размере было бы исключительно несправедливо, формально и вообще неправильно.

Сейчас появилась новая тенденция: нас осуждают за недавние решения Высшего хозяйственного суда, одним из которых мы отправили дело на новое рассмотрение, другим отказали в иске.

Ситуация такова: частный предприниматель в небольшом магазинчике, фактически это палатка, продает конфеты с изображением Маши из мультсериала «Маша и Медведь». Он покупает оптом 10 конфет по 1,80 грн, продает в розницу по 2,20. То есть зарабатывает на конфете 40 коп. Из этих 10 закупленных оптом конфет две у него купили двумя чеками. Это сделал правообладатель, который потом подал два иска: по одной конфете и по второй. По первой будет взыскание 10 минимальных заработных плат — тут, как бы лоточник ни возмущался, но он нарушил закон, сомнений нет. Но как Высшему хозсуду реагировать потом, когда приходит второе дело, то есть по второй конфете? Взыскивать следующие 13 тыс. грн? То есть 26 тыс. грн за две конфеты, купленные двумя чеками? Конечно, нет. К тому же, как выяснилось, те 8 непроданных конфет продавец вернул своему поставщику. Может ли количество нарушений зависеть от того, как правообладатель оформит это событие? Что если я куплю две конфеты одним чеком — это одно нарушение? А если двумя — два?

Аналогичный пример. В супермаркете продавался детский журнал, в третьем и пятом номерах которого были использованы образы Маши. Примерно на протяжении месяца было куплено девять журналов девятью чеками. В итоге — четыре экземпляра одного номера журнала и пять другого. Это что, девять нарушений? Тогда получается, что для издателя, который выпустил журнал, тиражом, к примеру, 1000 экземпляров, это одно нарушение, а для тех, кто купит по одному журналу — это 1000 нарушений? Согласитесь, такой подход был бы чрезмерно формальным и искусственным. Кроме того, судья видит, что правообладатель почему-то не обращается к изготовителю, в таможенные органы, чтобы внести в реестр и остановить распространение контрафактной продукции. То есть цель истца — не пресечь нарушение, а заработать на нем. Иногда складывается впечатление, что именно эта цель у правообладателя — единственная.

Был прецедент, за который нас раскритиковали на пресс-конференции правообладателей. В сети супермаркетов, принадлежащих одному юрлицу (то есть получается, что нарушитель один), на протяжении более полугода продавались журналы и носки, которые неоднократно приобретал правообладатель, при этом не выдвигая нарушителю никаких претензий. В моем понимании, это одно нарушение, которое длилось какое-то время. А уже ассортимент товара, количество проданных единиц — все это должно быть учтено в коридоре компенсации от 10 до 50 тысяч. То есть за такое нарушение надо взыскивать больше 10 минимальных зарплат, но и не по 10 за каждую проданную единицу.

А когда правообладатель, становясь истцом, понимает, что для получения минимума ему не нужно особенно напрягаться, он начинает множить подтверждения нарушения путем неоднократных покупок, не препятствуя и не заявляя претензий. То есть претензия заявляется уже в конце процесса. Так вот суды, рассматривая подобное дело по журналам, тоже продемонстрировали разные подходы. Первая инстанция разделила третий и пятый номера, заявив, что это два нарушения. Вторая сказала: девять чеков — девять нарушений. Мы говорим: нет, издатель один, нарушитель один. Нарушение не пресекалось, длилось непрерывно, но претензии не предъявлялись, поэтому мы утверждаем: тождественные действия — одно нарушение. И за одно нарушение наказали.

Не может количество нарушений одного лица зависеть от того, как другое их оформит, как бы ни обвиняли нас в том, что мы якобы выдали лицензию на нарушение.

— Авторское право связано с творчеством, не поддающимся, пожалуй, точной регламентации. Возникают ли на практике затруднения, связанные с этим?

— Возьмем, к примеру, телепередачу «Инспектор Фреймут». Долгое время Ольга Фреймут в программе «Ревизор» была на «Новом канале». Передачу покупали другие каналы, в том числе «1 + 1». В дальнейшем ведущая перешла на «1 + 1», и программа начала выходить уже как продукт этого телеканала. Зритель фактически не увидел разницы. Между тем, «Новый канал» имел имущественные права на сценарий и аудиовизуальное произведение, на каждый выпуск соответствующей программы. «Новый канал» вступил в судебную тяжбу с «Плюсами». «Плюсы» сказали, что они использовали идеи подобных мировых программ. Это авторское право, копирайт. Любой потребитель смотрит и определяет, где он это видел и на что это похоже. Если вы смотрите продукт, например, «Нового канала», а он ничем не отличается от предыдущего, значит, он скопирован с предыдущего. А скопирован — все равно что украден. Но теперь концепция программы существенно изменилась, и инспектор Фреймут уже посещает аквапарк, чего раньше не было, так что в данном случае говорить о копировании труднее.

Авторским правом защищается самобытный творческий продукт. Весь вопрос в том, насколько человек вложил свое творческое начало, реализовался. Не зря же автором по определению не может быть ни машина, ни юридическое лицо. Создавай свое, если можешь, но если ты переделал чужое, значит, надо получить разрешение на его использование.

— Зарубежные партнеры периодически усиливают давление на нас в этом вопросе.

— Да, безусловно. Это и включение Украины в «список 301», и активизация американских правообладателей, которые настоятельно просят принять изменения в законодательство, обеспечивающие эффективные меры именно на ранних стадиях. Речь идет вот о чем: допустим, кто-то показывает новый фильм производства одной из американских компаний. Мы когда-нибудь потом, конечно, запретим его решением суда. Но ведь максимальные сборы идут в течение первых недель или месяцев, поэтому очень важны именно предупредительные меры, потому что через год это решение никому не будет нужно.

И все же, например, что касается музыки, то у нас, очень мягко говоря, непростая ситуация. Скажем проще: это совершенно дикое использование, бесплатное, договоры не заключаются, а упорядочить ситуацию можно только путем подписания таких соглашений.

— Часто ли приходится сталкиваться с плагиатом?

— Плагиата очень много. Он присутствует и в учебниках, и в компьютерных программах, часто — в технических условиях, других инженерных решениях. К сожалению, нередко наблюдается забавный парадокс: лицо якобы имеет авторские права на технические условия, списанные еще с советских ТУ, их лишь перевели на украинский язык. Впоследствии эти люди пытаются защитить «свои» права от того, кто списал уже у них.

Авторские права не требуют специальной регистрации, они появляются в момент создания произведения, что одновременно и облегчает, и осложняет жизнь.

Когда люди что-то изобретают, например, решетки на окна, речь идет о защите прав на промышленный образец. Регистрация такого патента занимает очень короткое время и осуществляется под ответственность заявителя. Патентное ведомство не проводит экспертиз. Теоретически это обеспечивает быстрый запуск в производство. Это очень важно. Возьмем, к примеру, одежду: один сезон — и мода прошла, а если устанавливать длительные регистрационные процедуры, то дизайн устареет. Поэтому под ответственность заявителя он регистрируется как промобразец. Да, у него не очень сильная защита, но здесь главный вопрос в добросовестности пользователя. В мире это нормально работает и дает достаточную защиту, у нас — наоборот.

Когда-то работал завод-поставщик, и украинское предприятие было единственным представителем на территории нашей страны. Но оно захотело быть единственным в СНГ, а у поляков было другое видение этого вопроса. Тогда Украина зарегистрировала на себя вентилятор и пластиковые решетки на него в качестве промобразца. Но если бы они подали в суд на поляков, полякам легко было бы выиграть. Ведь тот, кто имеет такой патент, формально может запретить его производство и продажу. Очевидно, что как только они подадут в суд на поляков, те обратятся со встречным иском о признании патента недействительным, оспорят его новизну и легко выиграют в суде. Тогда правообладатель отправляется по строительным рынкам, находит у наших предпринимателей эти решетки — у кого-то одну, у кого-то две, фиксирует эти продажи и подает в суд. Выставляется цена за адвокатские услуги: к примеру, 5 тыс. грн за одно дело. Даже если по одному рынку их будет три, со всех рынков соберется достаточно крупная сумма.

Конечно, это неправильное поведение, и суды пресекли его достаточно быстро. У хозяйственных судов есть возможность корректировать адвокатские услуги, и такая простая корректировка, как уменьшение адвокатского вознаграждения, сделала этот процесс бессмысленным. Как только на этом стало невозможно заработать, оно стало ненужным. У нас было 3–4 таких дела и благодаря судам тенденция отмерла. Однако для того чтобы иметь возможность влиять на такие вопросы, следует понимать их суть: что, почему и с какой целью делается, не быть оторванным от жизни.

Вот, например, дело, по которому «Перша приватна броварня» выступила ответчиком, а «Карлсберг Украина» — истцом. Дело элементарное: «Карлсберг Украина» хотела зарегистрировать торговую марку «Нулевочка» и выпускать безалкогольное пиво. Подала заявку в патентное ведомство и получила так называемый предварительный отказ — предупреждение об отказе. Причина в том, что, как оказалось, существует торговая марка «Нулевка», зарегистрированная за «Першою приватною броварнею».

Отправившись в магазин, истец такого пива не нашел. Есть продукция «Першої приватної броварні» — безалкогольное пиво, а «Нулевки» нет. «Нулевка» зарегистрирована для пива, сока, минеральных вод, для целого перечня продукции. Неиспользование зарегистрированной торговой марки в течение трех и более лет является основанием для досрочного прекращения действия свидетельства. Это освобождает место на рынке, и желающий может зарегистрировать ее на себя. Идея ведь заключается в том, что не должно быть искусственных регистраций, блокирующих рынок. Поэтому, работаешь — работай, а нет — освободи место, и это правильно.

Но у нас в законе есть определение, что понимать под использованием торговой марки. Сюда входит много чего — ее упоминание, демонстрация в интернете, деловой документации, маркировка товаров и т. д. И вот ответчик предоставляет изображение «Нулевки», взятое из интернета, переписку, расходные накладные, подтверждающие, что данное пиво отгружено, бланки, на которых изображена торговая марка. Передают даже две бутылки пива, причем одну пустую, одну полную, где на кольеретке вверху нет обозначения «Нулевка», на контуре этикетки сзади нет обозначения, но на лицевой этикетке оно присутствует. И суд утверждает: продукт есть. Истец недоумевает: я зашел в магазин, вот чек, атрибуты пива, есть только пиво и безалкогольное пиво, но слово «Нулевка» там отсутствует. Однако суд говорит: нет, ничего не знаем, есть все подтверждения. Тогда мы задаем один простой вопрос: где можно купить пиво «Нулевка»? Ответить нам не могут. Мы отправляем дело на новое рассмотрение, потому что нарисовать расходные накладные, этикетки и даже документацию не проблема, а вы покажите движение денег, налоговую отчетность, финансовые расчеты. Не удивлюсь, если окажется, что вся эта совокупность доказательств сымитирована. Будет продемонстрирован товар — победит ответчик, нет — победит истец, а возможно, они решат завершить дело мировым соглашением.

Кстати, это уже вопрос отсутствия ответственности. Потому что на Западе предоставление поддельного доказательства — это три года тюрьмы! А мы все ждем изменений от кого-то. И, что характерно, сейчас из числа юридических представителей, часть которых промышляет делами такого рода, нам предлагают выбирать новых судей.