По чему звонит звон? Размышления о смысле празднования Дня Конституции

Сьогодні трапляються хіба що поодинокі та дуже вибіркові згадки про Основний закон України тими, хто мав би дбати про його додержання і практичне втілення. Натомість не бракує не те що критичних, а відверто негативних відгуків щодо відповідності суспільної практики конституційним приписам. Та й хіба може бути інакше, коли діяльність гаранта Конституції — Конституційного суду України — свідомо (!) паралізовано через непризначення суддів уповноваженими субʼєктами. Свято зі сльозами на очах?

Родимі плями Основного закону

Поточне становище не можна повʼязувати винятково з діями та подіями останніх років. В оцінці дійства, що відбулося 29 років тому, настав час відійти від суто компліментарного підходу й побачити ті проблеми, які не в останню чергу зумовили нинішній стан справ. Адже сьогодні зрозуміло, що Конституція 1996 року не стала, на жаль, надійним правовим фундаментом Української держави. Тож потребують осмислення ті «родимі плями», які зʼявилися в процесі створення Конституції і супроводжували весь подальший процес її змін та практичної реалізації.

Передусім — наскільки нагальною була потреба ухвалення нової Конституції України, зміна у такий спосіб наявної на той момент конституційної основи Української держави? Активні учасники тих подій ледь не в один голос стверджують, що це було конче необхідно. Вони, зокрема, посилаються на передвиборні платформи практично усіх кандидатів в президенти та народних депутатів України, які одностайно говорили про потрібність ухвалення нової Конституції.

Але що таке конституція? В первинному значенні — це будова. Кілька століть людство зазвичай говорило про конституцію людини, і лише останні десь 200 років ідеться про конституцію держави. Чи можна говорити, що Українська держава впродовж першої половини 90-х років ХХ століття не мала власної юридично закріпленої будови? Звісно, ні, бо відповідну функцію на той момент виконувала Конституція Української РСР від 20 квітня 1978 р. із змінами і доповненнями. Не можна говорити, що це був застарілий за змістом акт, тому що у 1992-1994 рр. десятки статей із нього були вилучені, а десятки інших статей — включені. Змінилася сама назва — Конституція УРСР перетворилася на Конституцію України. Відповідно до цієї Конституції обиралися президенти, народні депутати України і депутати місцевих рад, здійснювалися призначення в державному апараті.

Тож вельми непідробний інтерес до заміни Конституції виник унаслідок виняткової ролі цього акту в організації і функціонуванні апарату публічної влади. Найпростіше було здійснити перерозподіл владних важелів саме за рахунок внесення змін до Основного закону. За прагненням змінити організацію державної влади проглядалося погано приховане бажання піднести власну роль у державі та одержати значно більший обсяг державно-владних повноважень.

Втілення цього бажання породило спочатку не дуже помітні, але від того не менш небезпечні наслідки. Адже значення конституціоналізму полягає передусім у прийнятті певної незмінності юридично закріплених засад організації й функціонування публічної влади та відносин цієї влади й особи в державно-організованому суспільстві. Постійний та невмотивований перегляд цих засад позбавляє конституціоналізм сенсу. Тому, поставивши під сумнів попередній конституційний акт, творці нового викопували під ним величезну яму, до якої невдовзі й втрапило українське суспільство, — яму нігілістичного ставлення до конституціоналізму взагалі. Якщо можна одну Конституцію відправити до смітника, тому що вона начебто застаріла, то чому б туди ж не спрямувати й іншу?

Ще одна родима пляма Конституції — спосіб її ухвалення. Будь-який правовий акт є юридичним втіленням певного балансу суспільних інтересів. Конституція як особливий правовий акт, який лежить в основі національної системи законодавства, повинна відображати високий ступінь суспільної злагоди. Чи справді тривали пошуки такої злагоди в 1994–1996 рр.? Скоріше йшлося про тривалий процес вичавлювання політичного компромісу з тих, хто не хотів на нього йти.

Бачення змісту конституювання організації публічної влади в Україні Леонідом Кучмою, найімовірніше, спіткала б доля конституцієтворчих зусиль його попередника. У тому випадку, якби він діяв за встановленими на той час процедурами зміни Основного закону. Бо внаслідок особливої ролі Верховної Ради у конституційному процесі кваліфікована більшість депутатського корпусу не була зацікавлена змінювати баланс в організації держапарату на користь президента.

Однак Леонід Кучма змінив правила політичної гри. Спочатку Верховну Раду фактично силоміць змусили ухвалити Закон України «Про державну владу і місцеве самоврядування в Україні», який став основою т.зв. Конституційного договору між главою держави і парламентом. Всупереч вимозі про зміну положень Конституції кваліфікованою більшістю в дві третини голосів, простою більшістю було змінено 68 (!) статей чинного на той момент Основного закону України. В такий спосіб президент одержав абсолютно неконтрольований вплив на всю організацію виконавчої влади — як в центрі, так і на місцях. І вже з цих позицій розпочав політичний наступ.

Народні депутати того часу обиралися у мажоритарних округах, до яких виборці ще за радянською звичкою йшли, аби вирішити безлічі проблем. Це вимагало доволі значних матеріально-фінансових ресурсів, якими розпоряджалися органи виконавчої влади. Тому поступово президент почав консолідувати і підтримку в парламентських стінах. Однак всі ці дії все одно не забезпечували належного результату. Тільки погроза винести на референдум у вересні 1996 р. президентський проєкт Конституції України зробила парламентарів поступливішими. І 28 червня на засіданні, яке тривало більше доби, було прийнято Конституцію України. Себто тиск, тиск і ще раз тиск — начебто з метою досягнення компромісу.

Третя родима пляма — це народження Конституції України внаслідок верхівочної угоди. Досить часто в конституційному процесі йшлося про можливість звернення за думкою народу. Але це звучало винятково як погроза.

Насправді, на відміну від роботи над проєктами Основного закону часів президентства Леоніда Кравчука, напрацьовувався текст, який не виносили на всенародне обговорення. Документ готувала робоча група Конституційної комісії, де чільну роль відігравали призначені президентом особи. Потім цей проєкт було внесено на засідання Конституційної комісії, а у березні 1996 р. узгоджено між представниками глави держави, парламенту, Верховного суду України і Вищого арбітражного суду України. Після чого почалося досить тривале обговорення в стінах Верховної Ради України, деталі якого не стали надбанням широкого загалу. Підтвердженням цього є поширеність версії про ухвалення Конституції за одну ніч, хоч насправді на останньому засіданні узгоджувалися ключові розбіжності.

Зазвичай відмову від референдарної конституції пояснюють необхідністю економії коштів, хоч це якраз той випадок, коли скупий платить навіть не двічі. Якби парламентарі передбачили ухвалення Основного Закону і внесення усіх змін до нього винятково на референдумі, то вони зняли би чимало проблем у майбутньому. Окрім залучення широких верств населення до зʼясування змісту конституційних положень, була б унеможивлена практика кулуарного перегляду цих положень у майбутньому. На жаль, парламентарі зразка 1996 р. так далеко не зазирали.

Якщо три попередні «родимі плями» стосувалися процедури проштовхування потрібної редакції Конституції, то четверта — змісту. Чим не влаштовувала Конституція УРСР 1978 року із змінами та доповненнями? Ці зміни та доповнення перетворили «країну рад» на парламентарну республіку. Але в 90-ті роки відбувається активний перерозподіл суспільного багатства, яке поки що перебуває в державній власності. Жоден крок цього перерозподілу неможливий без підтримки держави. А в парламентарній республіці держава та її апарат надто чутливі до суспільних настроїв. Тому для того, щоб можна було краяти, не особливо озираючись на громадськість, треба було передусім змінити владну конструкцію.

Як відверто писали у 1995 р. наближені до тодішнього глави держави Дмитро Видрін і Дмитро Табачник, у «країнах, які переживають радикальні переміни в економіці, політиці й суспільстві, система балансу сил, що діє за принципом «не поступлюся іншому», певним чином заганяє політику реформ у глухий кут. Пошуки компромісів суперечать необхідності ухвалення швидких і радикальних рішень, реалізація яких потребує забезпечення ефективними механізмами. До того ж радикальний характер політичних рішень так чи інакше суперечить інтересам багатьох політичних і економічних групп». З урахуванням наступних реалій можна було б сказати, що парламентарна республіка не дозволяє настільки радикально і безкарно красти.

Можна сперечатись, конституювався мʼякий авторитаризм, напівжорсткий чи зовсім жорсткий авторитаризм, але те, що конструкція державної влади була істотно перекошена на користь президента, опосередковано визнав і Леонід Кучма, який в 2001–2003 роках став головним ініціатором внесення змін до Конституції з помітним обмеженням повноважень президента України. Він не захотів у майбутньому мати справу з главою держави, який би мав ті самі повноваження, які належали йому.

Нестримний збочений потяг до постійного перегляду основних положень, використання диктату задля конституювання власних інтересів, кулуарність конституційних змін — і це все зовсім не в імʼя безкорисливості — невдовзі обернулися проти новонародженого Основного закону, вщент руйнуючи саму ідею конституціоналізму в українському суспільстві.

Чи є в Україні юридична Конституція? 

Наймасштабніші зміни Конституції України відбувалися з більш чи менш наочними порушеннями встановленного порядку їх внесення, розгляду та ухвалення. І ця обставина використовувалася як для дезавуювання, так і для відновлення попередніх рішень. Небезгрішною в цьому сенсі є й чинна редакція Конституції України. Формально вважається, що вона була відновлена в лютому 2014 р., а потім до неї неодноразово в установленому порядку вносилися правки. Але в який спосіб відбулося це відновлення?

Зауважимо, що конституція як акт найвищої юридичної сили відрізняється від решти нормативно-правових актів особливим порядком її ухвалення та зміни. Саме це не просто виокремлює конституцію з-поміж інших актів, а перетворює її на консолідуючу і стабілізуючу основу всієї національної системи законодавства. Що викликає певний сумнів у звʼязку з цим?

21 лютого 2014 р. за поданням народного депутата Арсенія Яценюка було прийнято закон «Про відновлення дії окремих положень Конституції України». У ньому сказано, що закон набирає чинності «з дня, наступного за днем його опублікування». Оскільки опубліковано його було тільки 1 березня, то чинності він набрав з 2 березня.

Закон підписав в.о. президента України Олександр Турчинов. Однак такого статусу голова Верховної Ради набував відповідно до підписаного ним же акту, бо первинна редакція Конституції України передбачала виконання обовʼязків президента України премʼєр-міністром. Сам Турчинов був обраний головою Верховної Ради тільки 22 лютого 2014 р., а 23 лютого був оголошений виконуючим обовʼязки президента України. Тільки 25 лютого парламент окремою постановою № 788-VII заднім числом уповноважив його підписувати закони, прийняті з 21 лютого 2014 р.

З огляду на химерність цієї ситуації парламент України 22 лютого 2014 р. підпер закон, який не набрав чинності, постановою «Про текст Конституції України в редакції 28 червня 1996 року, із змінами і доповненнями, внесеними законами України від 8 грудня 2004 року № 2222-IV, від 1 лютого 2011 року № 2952-VI, від 19 вересня 2013 року № 586-VII». Цілком слушно відзначивши «наявні у парламенту виключні повноваження вносити зміни до Конституції України як елемент установчої влади», Верховна Рада України чомусь вирішила, що вона може здійснювати ці повноваження шляхом видання постанови. Між тим, в жодному випадку парламент України не уповноважений постановою змінювати чи замінювати Основний закон держави. Ба більше, будь-яка постанова Верховної Ради України за юридичними властивостями і юридичною силою перебуває значно нижче, ніж закон України, який також приймається в установленому порядку Верховною Радою, але підлягає обовʼязковому скріпленню підписом глави держави і оприлюдненню в установленому порядку. На правову природу постанов парламенту як підзаконних актів вказав Конституційний суд України ще в рішенні від 14 грудня 2000 р. № 15-рп/2000. До речі, тоді було визнано неконституційною зміну постановою закону України. У 2014 р. постановою змінили Конституцію України. Врешті-решт, відповідно до п. 7 постанова від 22 лютого 2014 р. втратила чинність із набранням чинності згаданим законом України.

Однак навіть відновлена редакція Конституції не дає підстав для визначення голови парламенту виконуючим обовʼязки президента. Не стосовно спікера Верховної Ради, а щодо будь-якого наступника президента. Стаття 112 Конституції України містить абсолютно чіткий і недвозначний припис: «У разі дострокового припинення повноважень Президента України відповідно до статей 108, 109, 110, 111 цієї Конституції…». У ч.2 ст. 108 викладено вичерпний перелік чотирьох випадків дострокового припинення повноважень президента: відставка, неспроможність виконувати повноваження за станом здоровʼя, усунення в порядку імпічменту, смерть. А от посилання на 109, 110 і 111 статті говорять про те, що припинення повноважень має відбуватися винятково у передбачений спосіб. Тобто не можна, наприклад, президенту невідомо де заявити, що він за станом здоровʼя неспроможний виконувати свої повноваження.

До речі, кремлівські конституціоналісти абсолютно недоречно вважають в теперішній ситуації можливою передачу повноважень глави держави спікеру парламенту. За Конституцією України, виконуючим обовʼязки президента України голова Верховної Ради України стає не за будь-яких обставин, а у чітко окреслених випадках! До того ж, за ч. 3 ст. 106 Конституції України, «Президент України не може передавати свої повноваження іншим особам або органам».

Повертаючись до ситуації 2014 р., зауважмо, що ні про яке самоусунення президента від виконання повноважень, на яке послався парламент у постанові № 757-VII від 22 лютого 2014 р., в Основному законі не йдеться. Власне, на той момент, коли Верховна Рада проголосила позачергові вибори глави держави, Віктор Янукович ще перебував на території України — він залишив її, як це доведено в тому числі і на судових засіданнях, 23 лютого десь о 23 годині, відмовившись від державної охорони. А Верховна Рада України, поклавши на Олександра Турчинова виконання обовʼязків президента України, у своїй постанові від 23 лютого 2014 р. № 764-VII вельми сміливо послалася на ст. 112 Конституції України, хоч там ні про яке самоусунення президента як підставу визначення виконуючого обов’язки не йдеться.

Тож якщо мова іде про конституціоналізм і Конституцію, треба сказати, що її відновлення чомусь супроводжувалося діями, які мають зовнішні ознаки неабиякого порушення її приписів.

Не краще й зі змінами, які тричі вносилися вже до чинної редакції Основного закону. Річ у тому, що подібні зміни не можуть вноситися в умовах надзвичайного або воєнного стану (ч. 2 ст. 157). Формально такий стан на момент внесення змін в 2016 і 2019 рр. не оголошувався. Однак частина території України була анексована РФ ще в 2014 р., а на Донбасі велися активні бойові дії. Тож якщо розглядати встановлені Основним законом повноваження не як такі собі побажання, а як правообовʼязки, що вимагають певних дій, то бездіяльність вищих органів держави (у т.ч. і стосовно оголошення надзвичайного або воєнного стану) не є виправданням для Конституційного суду України, який благословив зміни за зазначених обставин.

Тож за формального визнання Конституції є певні підстави стверджувати, що чинну її редакцію за політичної кризи може спіткати доля її попередниці.

Прірва між конституціями

Здавалося б, суто абстрактний погляд на конституції як формальні (юридичні, писані) і фактичні (матеріальні, реальні) в умовах України набуває все більш практичного значення. Адже конституція в другому значенні — як реальний порядок здійснення державної влади у вітчизняному соціумі — все помітніше відрізняється від того, що записано у документі, чергова річниця якого вкотре наблизилась до нас.

Не можна сказати, що цього не було раніше. Приміром, п. 12 ч.1 ст. 92 Конституції України зазначає, що виключно законами України встановлюється організація і діяльність виконавчої влади. Але так склалося, що організація та діяльність цих органів на місцевому рівні законодавчо була врегульована в 1999 р., а от щодо уряду відповідний закон уперше було прийнято (з величезними труднощами) тільки в 2006 р., а щодо центральних органів виконавчої влади — аж в 2011 р. А територіальний устрій України десятки (!) років вже після ухвалення Конституції (п.13 ч.1 ст. 92) визначався не законом, а Положенням про порядок вирішення питань адміністративно-територіального устрою Української РСР, затвердженим Указом президії Верховної Ради УРСР від 12 березня 1981 р.

Однак відсутність законодавчого регулювання це все ж несвідоме і масове продукування законів, які мають зовнішні ознаки таких, що не відповідають Конституції України (є неконституційними). Якби сьогодні комусь заманулося б написати науково-практичний коментар до чинної Конституції України, то йому довелося б констатувати вже не розрив, а прірву між конституцією формальною і конституцією матеріальною.

Описати все це в невеликому за обсягом матеріалі неможливо, тож варто обмежитися одним, але надзвичайно показовим прикладом. В Конституції України після досить палких суперечок було закріплено комунальну організацію місцевого самоврядування, за якої територіальною основою громади було окреме поселення, допускалося винятково об’єднання в одну громаду мешканців кількох сіл: «Місцеве самоврядування є правом територіальної громади — жителів села чи добровільного обʼєднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста — самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України» (ч.1 ст. 140). Не можна сказати, що це конституційне положення всіх влаштовувало, тож були непоодинокі спроби його відкоригувати.

Вже в 2005 р. законопроєктом «Про внесення змін до Конституції України» (реєстр. № 3207–1) було запропоновано суттєві зміни формулювання ч.1 ст. 140: «Місцеве самоврядування є правом і гарантованою законом можливістю жителів громад, органів місцевого самоврядування самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України». Прибираючи визначення територіальної основи місцевого самоврядування, автори створювали конституційні підвалини переходу від комунальної організації місцевого самоврядування до муніципальної, яка передбачала би утворення громад в складі кількох поселень різного типу. Однак… проєкт так і залишився проєктом.

Остання ініціатива на цю тему належить… президентові Володимиру Зеленському. Саме ним ініційовано законопроєкт про внесення змін до Конституції України щодо децентралізації влади (реєстр. № 2598 від 13.12.2019 р.). Ч. 1 ст. 140 пропонувалося викласти у такій редакції: «Місцеве самоврядування є правом та спроможністю громади безпосередньо або через органи місцевого самоврядування та їх посадових осіб вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України». В доопрацьованій редакції законопроєкту від 27 грудня 2019 р. це формулювання виглядало таким чином: «Громада здійснює місцеве самоврядування безпосередньо шляхом виборів, місцевих референдумів, місцевих ініціатив та в інших формах, визначених законом». Знову ж таки прибиралася згадка про територіальну основу громади. Ця ініціатива значною мірою зумовлювалася тим, що існувала практична потреба підвести конституційну основу під процес начебто добровільного об’єднання територіальних громад, відповідно до Закону України від 5 лютого 2015 р., який мав зовнішні ознаки неконституційного, оскільки територіальна основа громади не узгоджувалася із визначенням ч. 1 ст. 140 Конституції України.

Втім, це аж ніяк не завадило народним депутатам України вже 16 квітня 2020 р. внести до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» таку новелу: «Територіальна громада — жителі, обʼєднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне обʼєднання жителів кількох сіл, селищ, міст, що мають єдиний адміністративний центр». Тим самим начебто добровільний до того процес об’єднання громад було перетворено на примусовий. При цьому нове визначення громади у ст. 1 Закону суперечило визначенню громади у наступній статті того ж таки Закону як «жителів села чи добровільного обʼєднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста». Та законодавці такими дрібницями не переймалися.

Однак фактично відбувся процес укрупнення територіальних громад, які мають іншу, аніж це визначено в Конституції України, територіальну основу. Не входячи в дискусію щодо переваг і недоліків комунальної та муніципальної системи організації місцевого самоврядування (а вони є у тієї і іншої), сьогодні постає суто практичне запитання: що робити далі? Відновити старі громади, допустивши об’єднання тільки кількох сіл? Навряд чи хтось сьогодні або навіть завтра (тим більше — завтра) наважиться на таке ресурсомістке дійство. Конституювати наявне становище, внісши відповідні зміни, які не змогли внести упродовж 15 (!) років? Тоді виникає інше запитання: навіщо та Конституція, якщо можна діяти безвідносно неї і всупереч їй?

Проблему територіальної основи місцевого самоврядування в цьому випадку обрано тому, що вона зачіпає усіх і кожного, бо кожен громадянин України належить до певної територіальної громади. Але таких розбіжностей між фактичною і формальною конституціями — безліч. Водночас коли йдеться про фактичну конституцію — це не свавілля одинаків і стан відносин, які якось так виникли чи склалися. Йдеться про більш-менш цілісну систему регулятивних актів, які прийняті безвідносно вимоги ч. 2 ст. 8 Конституції України: «Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй».

Слід підкреслити, що усі конституційні положення наділені однаковою юридичною силою. Конституція встановлює особливий порядок перегляду положень розділів І, ІІІ, ХІІІ, але в жодному випадку не вимагає, щоб положення інших розділів відповідали, наприклад, приписам Розділу І «Загальні засади». Конституційний суд України перевіряє законопроєкти про внесення змін до Основного закону винятково на відповідність вимогам статей 157 і 158. Тож практика, за якої одні статті Конституції ігноруються або відверто порушуються, руйнує весь конституційний правопорядок. Бо вимагати додержання одних статей Конституції вельми важко за цілковитого ігнорування інших.

Ніякі посилання на винятковість умов воєнного стану не можуть бути взяті до уваги, оскільки вже передбачено можливість обмеження певних прав і свобод людини і громадянина за воєнного і надзвичайного стану (ч. 2 ст. 64). Конституція передбачила і можливість оголошення стану війни (п.9 ч.1 ст. 85, п.19 ч.1 ст. 106), і ухвалення рішення про направлення підрозділів Збройних сил України до іншої держави (п.23 ч.1 ст. 85), однак щось завадило реалізувати ці положення.

Ймовірно, невипадково немає потреби в Конституційному суді України. На сьогодні відсутній кворум для ухвалення принципових рішень — є тільки 11 суддів з необхідних 12 (із загальної чисельності в 18 суддів). Не призначено трьох суддів за квотою президента, по двоє — за квотами парламенту та з’їзду суддів.

Схоже, відновити довіру до Конституції України за наявних умов навряд чи можливо, навіть шляхом внесення до неї певних змін або ухвалення нової редакції. Становище значно гірше, аніж це було в 1996 р., тому що тоді довіра до попередньої Конституції розхитувалася переважно ззовні. Сьогодні вона міцно оселилася всередині суспільства. Український конституціоналізм на цьому етапі свого розвитку потребує перезавантаження.

Уроки на майбутнє

Головний урок, який слід винести з не надто успішного конституційного досвіду України, полягає у тому, що у вітчизняному соціумі має бути забезпечена первинна сутність конституції як джерела обовʼязкових до виконання норм — не тільки встановлених, а й гарантованих державою. Конституція не може бути альманахом добрих побажань, які за нагоди можна виконувати або ні.

Покликання конституції передусім полягає у тому, щоб регулювати відносини вищих органів державної влади, чия конституцієслухняність є вельми умовною. Це засвідчує невтішна практика.

2007 рік, Президент не задоволений тим, що сформований парламентською більшістю уряд діє всупереч його позиції. Для того, щоб ліквідувати парламентську основу опозиційного йому уряду, він видає один за одним чотири укази про розпуск Верховної Ради України без необхідних конституційних підстав. І що в результаті? Врешті-решт після четвертого указу політичні сили доходять компромісу, суть якого полягає не в тому, щоб притягнути до відповідальності президента України, а в тому, щоб таки припинити достроково повноваження парламенту України. При цьому досить довільно тлумачиться Основний закон України, де сказано, що «Верховна Рада України є повноважною за умови обрання не менш як двох третин від її конституційного складу» (ч.2 ст. 82), але зовсім не йдеться про повноважність залежно від наявності у її складі двох третин депутатів.

Парламент у 2014 р., безвідносно до положень Конституції, призначає позачергові вибори глави держави. Попри ту обставину, що ч. 2 ст. 108 вичерпно визначає перелік підстав, за яких можуть бути достроково припинені повноваження президента, Верховна Рада приймає суто політичне рішення. Саме політичний характер цього дійства підкреслено тим, що бодай навздогін не включено до Основного закону проголошену підставу («самоусунення») дострокового припинення повноважень президента. Що стосується подальших подій, то після цього Верховна Рада взагалі перестала озиратися на Конституцію у своїй законодавчій діяльності.

Тож якщо в тексті Конституції не будуть гранично чітко, а головне — збалансовано та раціонально виписані механізми взаємодії між главою держави, парламентом і урядом, а також позначено наслідки ігнорування конституційних приписів, то Конституцію в Україні не варто ухвалювати.

Ймовірно, арбітром у цих відносинах має бути тільки народ. Зокрема, ще в 20-і роки минулого століття в окремих європейських конституціях зʼявилися норми про винесення однією владною інституцією на референдум питання про довіру іншій владній інституції. Якщо президент ініціював такий референдум і підтримки не одержав, то він мав негайно заявити про відставку. Якщо ж висловлено недовіру парламенту, то він повинен бути негайно розпущений.

Сьогодні окремі опозиційні політики висловлюють тезу, що причина всіх бід — пост президента, який треба скасувати. Але вони не розуміють, яке то щастя — статус канцлера в канцлерській республіці. Бо в умовах канцлерської республіки може змінитися тільки назва державної інституції, яка може зазіхнути на конституцію, а зовсім не буде забезпечена неможливість такого зазіхання. І загалом, якщо Адольф Гітлер ще суміщав пост канцлера з постом президента, то Беніто Муссоліні був скромним премʼєр-міністром. Питання не в наявності або відсутності тієї чи іншої інституції, а у забезпеченні балансу між ними і спільної зацікавленості у додержанні конституції.

Ще один урок — абсолютну чи то безсилість, чи то непотрібність продемонстрував Конституційний суд України — гарант Конституції. Адже тільки він уповноважений визначати, що є конституційним, а що ні. Судом прийнято цілу низку дуже цікавих рішень, починаючи з визнання конституційною можливості Леоніда Кучми балотуватися на третій термін, бо ж перший раз він, мовляв, обирався за іншою Конституцією. Застосуємо телеологічний підхід: оскільки зміною Конституції можна подовжити і термін повноважень, і кількість каденцій перебування при владі, то чи варто взагалі встановлювати відповідні обмеження? І не тільки стосовно президента?

Безперечним шедевром є позиція Суду щодо Закону № 2222 від 8 грудня 2004 р. — після процесуальної ухвали від 5 лютого 2008 р. про неможливість відкриття конституційного провадження у відповідній справі — невдовзі відкриття провадження й ухвалення вікопомного рішення №20-рп від 30 вересня 2010 р. Змагатися за шедевральність можуть також висновки щодо зміни Конституції 2 червня 2016 р. Два висновки Суду з непристойною (більше половини!) кількістю окремих думок суддів… А запропонований ухвалою №12-уп/2019 від 10 грудня 2019 р. відверто конгеніальний поділ законів (!) на політичні та юридичні? І як так склалося, що окремі думки суддів щодо конкретних рішень Суду часто-густо виглядають незрівнянно переконливішими, аніж ці рішення? А неспроможність Суду вимурувати логічно чітку інтерпретацію Конституції, коли правова позиція з одного рішення невимушено спростовується також начебто правовою позицією з іншого?

Причина усього цього? Їх аж три — конституційно визначені порядок формування Суду, гарантії незалежності і процедури його діяльності.

Насмішкою над здоровим глуздом є становище, коли з моменту призначення і до моменту звільнення кожен суддя Конституційного суду числиться за певним субʼєктом призначення. За парламентом, за Верховною Радою і за зʼїздом суддів України. Після цього заяви окремих суддів чи формулювання в актах Суду, що КСУ не приймає політичних рішень, є не дуже переконливими.

Класичний приклад з того ж 2014 р. Верховна Рада України звільняє п’ятьох суддів КСУ за порушення присяги і призначає нових, рекомендує новообраному президенту України зробити те ж саме стосовно ще п’ятьох суддів, призначених за його квотою. Але Петро Порошенко цю рекомендацію проігнорував, фактично визнавши відсутність порушення присяги. Завдання для не дуже веселих, та все ж кмітливих — так було порушення присяги суддями КСУ чи ні? Втім, це вже справа історії.

Поступливість КСУ при наданні висновку щодо законопроєкту про внесення змін до Конституції України у 2016 р. може мати суто земне пояснення — Суд одержав колективного хабаря у вигляді внесених до Основного закону змін, якими вилучено і порушення присяги, і можливість притягнення судді КСУ до відповідальності суб’єктом призначення. Хіба сприяння не заслуговувала новела ч.4 ст.149: «Суддю Конституційного суду України не може бути притягнуто до відповідальності за голосування у зв’язку з ухваленням Судом рішень та надання ним висновків, за винятком вчинення злочину або дисциплінарного проступку». Але це — для законослухняного суспільства. А от що робити, якщо суб’єкт призначення скасовує акт про призначення і робить вигляд, що такого акту й не було?

Конституція дбайливо захищає право суддів КСУ займатися науковою та викладацькою працею. Видно, 4-мільйонної платні на рік суддям все ж малувато. Хоч один видатний зарубіжний конституціоналіст пояснював своє небажання суміщати суддівську діяльність з викладацькою тим, що не можна тлумачити Основний закон ФРН студентам, не висловлюючи власну позицію. А це означатиме, що при розгляді конкретних справ у Конституційному суді він буде діяти вже не як суддя, який зважує аргументи сторін, а як звичайний політик, який заздалегідь має свою та ще й оприлюднену позицію і керується нею. Цікаво, а як з точки зору суддівської незалежності розглядати осяяність діючих і колишніх суддів державними нагородами? До речі, хто в Україні відзначає такими нагородами?

Насмішкою над здоровим глуздом є численні ситуації, коли приймається ухвала про відкриття конституційного провадження, а потім через деякий час субʼєкт видання акту, який за зовнішніми ознаками начебто порушує Конституцію, скасовує цей акт. І тоді з чистим сумлінням суд приймає ухвалу про припинення конституційного провадження.

Що можна (і потрібно) було б змінити?

Найперше — встановити єдиний порядок призначення суддів КСУ, поклавши цей обов’язок на колегіальний орган — парламент. І тоді не дуже й важливо, які суб’єкти будуть подавати кандидатури на призначення. Конкурс? Це дуже сумнівна справа, бо завжди незрозуміло, хто і на яких засадах буде визначати переможців.

З огляду на поведінку багатьох суддів КСУ, варто виходити з того, що ніякі високі оклади, ніякі преференції не забезпечують їх доброчесності. Те ж саме стосується і можливого джерела доброчесності у вигляді ретельного розгляду кандидатур суддів якимись зовнішніми експертами-спостерігачами. Тож для ухвалення рішення про те, бути тій чи іншій особі суддею Конституційного суду, має бути публічне обговорення.

Навряд чи варто йти за японським досвідом, де суддів Конституційного суду обирають на референдумі. Але сумнівним видається покладання великих сподівань на кулуарні обговорення. Тобто, до того, як особа має йти на голосування до сесійної зали, щодо її доброчесності (чи не доброчесності) можуть надати висновки і президент, і Зʼїзд суддів, й інші правничі інституції. Парламент не зобовʼязаний керуватися одержаними міркуваннями, але він повинен під час голосування мати ці відгуки перед собою.

Для забезпечення дієздатності Суду (треба все ж враховувати можливу втечу суддів до Феофанії під час розгляду особливо марудних справ) варто за прикладом Австрії обирати декількох запасних суддів, які залучаються винятково у випадку відсутності кворуму.

Судді КСУ повинні займатися винятково суддівською діяльністю, їм слід конституційно заборонити прийняття будь-яких вигод матеріального і нематеріального характеру, у т.ч. звань, ступенів, нагород. Наукова та викладацька діяльність — хіба що для суддів КСУ у відставці.

Слід повернутися до джерел конституційної юриспруденції — а перший Конституційний суд було створено в Австрії. Федеральний конституційний закон цієї держави встановлює, що після відкриття конституційного провадження воно може бути завершене винятково ухваленням рішення у справі. Конституційний суд має визначати відповідність акту безвідносно до того, чинний він чи вже ні. Суспільство повинно з його авторитетних уст одержувати в усіх випадках чітку відповідь: було порушення Конституції чи ні. Тоді й саме суспільство буде чомусь вчитися.

Ймовірно, слід розширити предмет висновку Конституційного суду при внесенні змін до Конституції. У чому сенс розділу «Основні засади», якщо його правоположення можуть бути проігноровані при внесенні змін? Системність зміни Конституції має бути забезпечена тим, що всі новели мають узгоджуватися з основними засадами конституційного устрою.

І всім варто пам’ятати: без формування дієвих механізмів самозахисту Конституція завжди буде тільки жертвою обставин, неспроможною реалізувати своє покликання.