Кримінальна відповідальність за образу військовослужбовця та погрозу йому

Набрання чинності законом

Закон від 3 березня 2022 р. №2110-IX набрав чинності 16 березня 2022 р.

Проєкт Закону (№5102) був зареєстрований у Верховній Раді ще 18 лютого 2021 р., протягом більш як року перебував у стані «надано для ознайомлення» – і протягом двох днів в березні 2022 р. розглянутий комітетами Верховної Ради та прийнятий в цілому без будь-яких поправок.

Суть змін

Законом, зокрема:

1) Розділ XIX Особливої частини Кримінального кодексу України (далі – КК) доповнено статтею 435-1 «Образа честі і гідності військовослужбовця, погроза військовослужбовцю», в якій визначено такі три форми злочину:

• образа честі і гідності військовослужбовцю;
• погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна військовослужбовцю, його близьким родичам чи членам сім’ї;
• виготовлення та поширення матеріалів, які містять образу честі і гідності, погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна військовослужбовцю, його близьким родичам чи членам сім’ї.

Потерпілим від цих злочинів може бути виключно військовослужбовець, його близький родич або член сім’ї;

2) у ч. 2 ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) визначено, що досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 435-1 КК, здійснюють слідчі органи безпеки.

Водночас відповідної зміни не внесено до п. 3 ч. 4 цієї статті, згідно з якою досудове розслідування всіх військових кримінальних правопорушень (крім передбачених ст. 422 КК), здійснюють слідчі органів державного бюро розслідувань.

Отже, виникатимуть спори про предметну підслідність, а як вони вирішуються (на відміну від спорів про територіальну підслідність – див. ч. 5 ст. 218 КПК), КПК не регламентує.

Особливості дії закону

1. Оскільки закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, не має зворотної дії в часі (ч. 2 ст. 5 КК), то особи, які до 16 березня 2022 р. вчинили образу військовослужбовця, відповідальність за це не несуть, а за погрозу військовослужбовцюможуть нести відповідальність лише у випадках, передбачених статтями 129, 195, 345, 350, 405 КК, про що нижче.

2. Через помилку законодавця статтею 435-1 доповненоне Розділ XX, а Розділ XIX Особливої частини КК («Військові кримінальні правопорушення»).

Суб’єкт всіх без винятку кримінальних правопорушень, передбачених цим розділом – спеціальний. Це прямо визначено у ч. 1 ст. 401 КК («Поняття військового кримінального правопорушення»), вказано: «Військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними та резервістами під час проходження зборів».

Отже, сенсу в доповненні КК цією статтею практично немає. Відповідний злочин в частині погрози є злочином проти авторитету органів державної влади і має бути розміщений в Розділі XV Особливої частини КК, де він, власне, вже і передбачений (див. статті 345 і 350 КК, про що – нижче).

Значення деяких термінів, застосованих у ст. 435-1 КК:

1) образа честі і гідності – висловлювання (словесно, письмово) або у вигляді дії (ляпас, плювок, непристойний жест), у т.ч. здійснені публічно, які полягають у негативній оцінці особистості людини, виражені у формі, що суперечить встановленим правилам поведінки і вимогам загальнолюдської моралі. На відміну від наклепу, образа не несе у собі відомостей, що ганьблять потерпілого;

2) виготовлення – як авторство (створення текстів, сюжетів), так і розмноження;

3) поширення – доведення змісту матеріалів до відома багатьох людей;

4) виготовлення та поширення матеріалів, які містять образу чи погрозу військовослужбовцю, передбачає, що йдеться про:

• поєднання двох дій, які має вчинити суб’єкт злочину (єднальний сполучник «та»);
• конкретного потерпілого, а не «військовослужбовців взагалі» (однина, а не множина);
• спеціальну (письмову) форму образи, яка розмножена принаймні у двох екземплярах («матеріали, які»);

5) військовослужбовець, який здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ, – будь-який військовослужбовець, який на постійній основі здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оборони. Друга частина речення («відсічі і стримування збройної агресії РФ») є більш вузькою і тому зайвою, оскільки повністю охоплюється словами «забезпечення національної безпеки і оборони» (нагадаю, що Закон прийнято в тій редакції, що була в проєкті Закону від 18 лютого 2021 р.). Водночас всі без винятку військовослужбовці на постійній основі здійснюють заходи із забезпечення національної безпеки і оборони. Це випливає із Закону «Про військовий обов’язок і військову службу», зокрема з його ч. 9 ст. 1 та ст. 2, де зазначено, що військовослужбовці – це особи, які проходять військову службу, а військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов’язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності;

6) погроза насильством – залякування застосуванням побоїв, мордуванням, спричиненням тілесних ушкоджень, катуванням, зв’язуванням чи іншим позбавленням волі, зґвалтуванням чи іншим статевим (сексуальним) насильством;

7) близькі родичі – чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням (п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК);

8) члени сім’ї – особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі (п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК).

Кваліфікація і відмежування від суміжних кримінальних правопорушень

1. Висловлену військовослужбовцем погрозу іншому військовослужбовцю треба кваліфікувати:

а) за частинами 1, 3 і 4 ст. 405 КК – якщо погроза спрямована військовому начальнику, незалежно від того, є він начальником за посадою чи за званням. Погроза начальнику, вчиненагрупою осіб або із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, є тяжким злочином, передбаченим ч. 4 ст. 405 КК;

б) за ст. 435-1 КК – якщо погроза адресована близькому родичу чи члену сім’ї військового начальника чи іншого військовослужбовця.

2. Висловлену цивільною особою погрозу військовослужбовцю треба кваліфікувати:

а) заст. 350 КК – якщо: має місце погроза вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням чи пошкодженням майна загальнонебезпечним способом (останні два слова зі ст.. 350 КК слід було б виключити); ця погроза висловлена щодо службової особи чи її близької особи; зазначена погроза застосована з метою припинення діяльності службової особи, або зміни її характеру в інтересах того, хто погрожує); такою службовою особою є військова службова особа (зокрема, військовослужбовець, який обіймає посаду у військово-цивільній адміністрації, військова службова особа Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Управління державної охорони, Державної прикордонної служби України, іншого військового формування, створеного на підставі закону України);

б) за ст. 345 КК – якщо: має місце погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна; ця погроза висловлена щодо працівника правоохоронного органу або його близького родича у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків; таким працівником правоохоронного органу є військовослужбовець Національної гвардії України, Служби безпеки України, Управління державної охорони або Державної прикордонної служби України, тобто тих правоохоронних органів, що частково формуються військовослужбовцями. Такі дії, вчинені організованою групою, визнаються особливо тяжким злочином (ч. 4 ст. 345 КК);

в)за ст.129 «Погроза вбивством» або ст. 195 КК «Погроза знищення майна шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом» – в інших відповідних випадках.

Звільнення від кримінальної відповідальності

Особи, які вчинили злочин, передбачений частинами 1 і 2 ст. 435-1 КК, що визнається нетяжким злочином, можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 (з передачею особи на поруки) або ст. 48 КК (у зв'язку із зміною обстановки).

Покарання

1. В частинах 1 і 2 ст. 435-1 КК передбачене абсолютно однакове покарання, попри особливість форми образи в ч. 2 цієї статті. Отже, постає питання про відсутність необхідності виділення такої форми злочину, як виготовлення та поширення відповідних матеріалів.

2. Покарання у виді обмеження волі, передбачене санкціями ст. 435-1 КК, згідно зі ст. 61 КК до військовослужбовців строкової служби не застосовується.