Спецконфискация — попытка номер...

Суть законопроекта №5577

22 декабря 2016 года Кабинет министров Украины внес на рассмотрение парламента очередной законопроект, касающийся спецконфискации, — проект закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно обеспечения взыскания в доход государства необоснованных активов» (рег. №5577). Основная суть законопроекта — во внедрении в Гражданский процессуальный кодекс Украины особенностей искового производства по делам о взыскании необоснованных активов в доход государства.

От искового производства по делам о признании необоснованными активов и их истребовании (глава 9 раздела III ГПК), где иск подается прокурором после вступления в законную силу обвинительного приговора в отношении лица, уполномоченного на выполнение функций государства или местного самоуправления, новый механизм отличается прежде всего тем, что необоснованные активы могут быть взысканы еще до окончания уголовного производства и, соответственно, вынесения приговора (возможно, даже оправдательного).

Механизм взыскания в доход государства необоснованных активов согласно законопроекту №5577 предусматривает три этапа.

Первый. Сначала в соответствии с УПК Украины решается вопрос о наложении ареста на активы с целью обеспечения их взыскания в доход государства в порядке гражданского судопроизводства. Для этого УПК предлагается дополнить новой статьей 174-1. Ею предусмотрено, что прокурор и/или следователь должен доказать наличие оснований для ареста активов. Сделать это несложно, поскольку доказыванию подлежит по стандарту «существование обоснованных оснований считать» лишь то, что владельцем определенных активов является подозреваемый, который находится в розыске, или лицо, которое de jure является владельцем активов, на самом деле является им только номинально. Возможно, речь идет лишь о 51–75% убеждения и 25–49% сомнений, возможно — о других процентах (в целом законом эти стандарты не определены и они являются оценочными).

Но важно другое: если эти обстоятельства будут установлены постановлением об аресте активов, то прокурор и/или следователь в гражданском процессе больше не должны ничего доказывать.

Кроме того, в отличие от итальянского антимафиозного закона, украинский прокурор не должен (к тому же, в настоящем состязательном процессе) доказывать, что подозреваемый-ответчик является социально опасным лицом, приводя доказательства его связи с мафией. Какими должны быть эти доказательства, определено в законе: лицо уже было осуждено за соответствующее преступление или обоснованно подозревается в связи с мафиозной организацией (именно поэтому оставлять ему возможность распоряжаться активами опасно). При таких обстоятельствах, если активы находятся за границей, ни одно европейское или американское государство не забирает их на основании решения украинского суда, вынесенного в соответствии с главой 10 раздела III ГПК Украины.

Второй шаг. Генпрокурор (исполняющий его обязанности) или заместитель генпрокурора — руководитель Специализированной антикоррупционной прокуратуры в соответствии с ГПК вносит иск о взыскании необоснованных активов (денег и других ценностей стоимостью более тысячи минимальных размеров заработной платы).

Третий шаг. В судебном процессе тот факт, что владельцем определенных активов является подозреваемый, который находится в розыске, или лицо, которое de jure является владельцем активов, является им только номинально, должно быть доказано по стандарту «существование обоснованных доводов полагать о наличии таких обстоятельств вне разумного сомнения».

Докажи... что ты не такой

Ирония заключается в том, что доказывать безосновательность иска должен именно ответчик, а не прокурор. А для того, чтобы ответчик не слишком переживал по поводу своих миллионных состояний, законопроектом предусмотрено предоставление ему не только бесплатного адвоката, но и возможности апелляционного пересмотра дела в не существующем больше суде — Высшем специализированном суде Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел.

На фоне этого «плода» разработчиков законопроекта просто невинными цветочками выглядят положения ст. 368-2 Уголовного кодекса Украины («Незаконное обогащение»). Кое-кто пытается представить их как грубое нарушение презумпции невиновности. На самом деле они заключаются в том, что суд может лишь предложить подозреваемому опровергнуть отдельные доказательства обвинения, согласно которым он приобрел в собственность активы без законных оснований.

Ситуация, когда подозреваемый должен опровергнуть несоответствие активов своим доходам, противоречит положениям ст. 368-2 УК Украины и соответствующим другим положениям УК и УПК Украины, согласно которым именно органы досудебного следствия должны доказать по стандарту «вне разумного сомнения» (см. ч. 2 ст. 17 УПК Украины. Этот стандарт означает необходимость стопроцентного убеждения для вынесения обвинительного приговора и достаточность 1% сомнений — для вынесения оправдательного приговора), что лицо приобрело в собственность активы, законность оснований приобретения которых не подтверждено доказательствами.

В пределах одной правовой системы не могут существовать различные основания для юридической ответственности за одно и то же деяние. Соответственно, разная процедура доказывания таких оснований, а также не могут в пределах одного и того же правового спора одновременно существовать презумпция невиновности и презумпция вины. Это если бы возложить на вора обязанность доказать в гражданском процессе, что он не совершал кражи.

Кроме того, вывод о том, что обязанность доказывать незаконность происхождения имеющихся у субъекта активов возлагается на орган обвинения, следует и из презумпции правомерности приобретения права собственности на имущество (ч. 2 ст. 328 Гражданского кодекса (далее — ГК) Украины и ст. 92 УПК «Обязанность доказывания»). Лицо, подозреваемое (обвиняемое) в незаконном обогащении, не обязано, хотя и имеет право предоставить объяснения относительно источников имеющихся у него активов и законности их происхождения (особенно это имеет значение в случае потери правоустанавливающих документов на имущество, смерти или исчезновения близких лиц, которые подарили или на других правовых принципах передали имущество лицу, заявления последнего о находке имущества т. д.).

В решении по делу John Murray v. United Kingdom от 8 февраля 2006 года Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) признал лишь, что суд может делать негативные выводы из молчания обвиняемого, когда фактические обстоятельства дела явно требуют от лица предоставить объяснения, если при этом такое молчание не является главным основанием для обвинительного приговора. Владелец имущества как никто другой действительно осведомлен об источниках происхождения своего имущества и может легко продемонстрировать их законность.

Однако это не означает возможности возложить на подозреваемого или на «номинального владельца» обязанность доказывания.

Другие подвохи законопроекта

Среди многих других опасностей законопроекта обратим внимание лишь на несколько.

Во-первых, это его технико-юридическое несовершенство. Приведу только два примера.

Часть вторая ст. 233-4 сформулирована в одном сложнейшем предложении, которое содержит девять слов «и», два «если» и еще одно выражение «при условии». Неясно, чего именно касается «условие», но только двух букв не хватает, чтобы понять, что под необоснованными активами подразумеваются средства и другие ценности, принадлежащие условным НУКОВИЧУ и РБУЗОВУ. Можно спрогнозировать, что ЕСПЧ это также поймет.

Второй пример касается статей 233-5 и 233-8. Так, пункт 3 ч. 1 ст. 233-8 содержит отсылки к пункту 1 ч. 2 ст. 233-5, а пункт 1 ч. 2 ст. 233-5, в свою очередь, — к пунктам 3 и 5 ч. 1 ст. 233-8. Пункт 4 ч. 1 ст. 233-8 отсылает к пункту 2 ч. 2 ст. 233-5, а пункт 2 ч. 2 ст. 233-5 — к пункту 5 ч. 1 ст. 233-8. Очевидно, это сделано для того, чтобы окончательно запутать студентов, чтобы те не смогли сдать зачет по спецконфискации.

Во-вторых. Тот факт, что лицо является номинальным держателем активов (а поэтому они могут быть у него «спецконфискованы») в соответствии с законопроектом может быть доказан тем, что «сумма (стоимость) активов не соответствует известному из официальных источников размеру доходов подозреваемого в календарном году, в котором такие активы были приобретены им в собственность». Следовательно, тот факт, что лицо могло накапливать активы в течение многих предыдущих лет, будет оспариваться законом.

В-третьих. В законопроекте неоднократно применяется термин «коррупционное преступление». При этом не учтено, что понятие коррупционного преступления, которое содержится в примечании к ст. 45 УК Украины, и понятие коррупционного правонарушения (т. е. также и коррупционного преступления), которое содержится в ст. 3 закона «О предотвращении коррупции», являются совершенно разными по своему объему. На каком из них основывать иск о взыскании необоснованных активов?

В-четвертых. Из законопроекта неясно, что такое «действия, тождественные по смыслу осуществлению прав собственника на распоряжение или пользование активами», и содержание какого именно права является «шире содержания правомочий собственника». 

В-пятых, понятие «номинальный владелец» и «добросовестный приобретатель» не согласованы между собой. Добросовестным приобретателем, согласно законопроекту, является лицо, которое просто «не знало» или «не должно было и не могло знать об отсутствии права на отчуждение активов у отчуждателя». Но эти слова могут характеризовать и номинального держателя — на момент приобретения им активов. При этом законопроект предусматривает, что активы добросовестного приобретателя не могут быть арестованы.

В-шестых, непонятно, почему к активам не отнесены: корпоративные права на долю в уставном капитале общества, предприятия, организации; земельные участки и другое недвижимое имущество; ценное движимое имущество (яхты, автомобили, самолеты и т. д.); нематериальные активы. Ведь коррупционные активы во многих случаях вложены именно в недвижимость и другие указанные активы как в Украине, так и за рубежом. Кроме того, непонятно, следует ли слова «их стоимость превышает одну тысячу...» понимать как характеризующие совокупность активов или стоимость какого-то одного из их видов? Очевидно, совокупность. Поэтому так и надо писать: «если их совокупная стоимость превышает одну тысячу размеров минимальной заработной платы».

Седьмое. В законопроекте указано, что до предъявления прокурором гражданского иска о взыскании необоснованных активов в доход государства в порядке гражданского судопроизводства владелец активов вправе обжаловать судебное решение об аресте имущества. Однако право на обжалование является фикцией: на самом деле прокурор может предъявить указанный гражданский иск в ту же минуту, когда суд выдаст ему копию постановления о наложении ареста на имущество, что практически не оставляет ответчику возможностей для его обжалования.

В-восьмых, рассмотрение дел о взыскании необоснованных активов в доход государства до окончания уголовного производства осуществляется апелляционным судом по местонахождению таких активов (их части). Такой подход не решает проблему в случаях, когда все активы находятся за границей, как часто и бывает в случаях совершения коррупционных преступлений.

Законопроекты о спецконфискации (хронология)

В 2013 и 2014 годах было зарегистрировано по одному законопроекту, в 2015 году — шесть, в 2016 — семь. Как видим, интерес власти к спецконфискации растет, несмотря на то, что...

Законодательство уже предусматривает более 10 легальных способов отъема чужой собственности

Вот эти способы:

1. Гражданско-правовая конфискация — когда сделка, признанная судом недействительной, была совершена с целью, заведомо противоречащей интересам государства и общества.

Согласно ч. 3 ст. 228 ГК Украины, в зависимости от того, имел ли место умысел на достижение этой цели у обеих сторон или только у одной и выполнили ли сделку обе стороны или только одна из них, применяется двусторонняя или односторонняя конфискация (все полученное по сделке по решению суда взыскивается в доход государства ). Согласно ст. 8 Гражданской конвенции о борьбе с коррупцией (ратифицирована Украиной по закону от 16 марта 2005 года), каждая сторона определяет в своем внутреннем законодательстве, что сделки или их положения, предусматривающие коррупцию, считаются не имеющими силы, и все стороны любой сделки, чье согласие было нарушено тем или иным коррупционным действием, имеют право обращаться в суд с просьбой о признании такой сделки недействительной без нарушения их права требовать компенсации причиненного вреда. Так суд может постановить решение о конфискации всех контрафактных экземпляров произведений, фонограмм, видеограмм или программ вещания, которые были изготовлены или распространены с нарушением авторского права и (или) смежных прав, а также средств обхода технических средств защиты (ч. 4 ст. 52 закона «Об авторском праве и смежных правах»).

2. Хозяйственно-правовая конфискация (ч. 1 ст. 208 ГК Украины — хотя в ней речь идет не о сделке, а о хозяйственном обязательстве). Так, согласно ст. 14 закона «О государственных лотереях в Украине» к субъектам, которые организуют или проводят лотереи, не имея статуса оператора государственных лотерей, по иску органов Национальной полиции и/или органов доходов и сборов суд принимает решение о конфискации игрового оборудования и о перечислении в государственный бюджет Украины прибыли (дохода) от проведения такой игры.

3. В ст. 240 ГК Украины предусмотрены еще две формы хозяйственно-правовой конфискации:

— прибыли (дохода), полученной предприятием в результате нарушения установленных законодательством правил осуществления хозяйственной деятельности;

— суммы сокрытой (заниженной) прибыли (дохода) или суммы налога, неуплаченного за скрытый объект налогообложения.

4. Таможенным кодексом Украины предусмотрена таможенная конфискация.

5. Административно-правовая конфискация предусмотрена в ст. 24 и 29 Кодекса Украины об административных правонарушениях (далее — КУоАП). Это конфискация: предмета, явившегося орудием совершения или непосредственным объектом административного правонарушения; денег, полученных вследствие совершения административного правонарушения. При этом конфискован может быть, как правило, предмет, находящийся в частной собственности нарушителя, но если иное не предусмотрено законами Украины, то и предмет, который не находится в частной собственности нарушителя.

6. В соответствии с законом «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно обеспечения деятельности Национального антикоррупционного бюро Украины и Национального агентства по вопросам предотвращения коррупции» от 12 февраля 2015 года ГПК Украины дополнен новой главой 9 «Особенности искового производства по делам о признании необоснованными активов и их истребовании».

Фактически этот раздел ГПК Украины определяет еще один вид гражданско-правовой конфискации, которой должно предшествовать уголовное производство и которая имеет сходство со специальной конфискацией, упомянутой в п. 6-1 ч. 9 ст. 100 УПК Украины, но при этом не упомянутой в ст. 96-1 и 96-2 УК Украины.

Алгоритм этой конфискации таков:

— в отношении лица, уполномоченного на выполнение функций государства или местного самоуправления, должен вступить в законную силу обвинительный приговор суда за совершение коррупционного преступления или легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем;

— прокурор подает в суд иск о признании необоснованными активов (ими являются денежные средства или иное имущество, а также доходы от них) и их истребовании с указанного лица (или связанного с ним юридического лица, являющегося собственником (пользователем) имущества, в отношении которого существуют доказательства того, что оно получено или которым пользуется или распоряжается (распоряжалось) указанное лицо);

— суд признает активы необоснованными, если не установлено, что активы или денежные средства, необходимые для приобретения активов, по которым подан иск о признании их необоснованными, были приобретены на законном основании;

— активы, признанные судом необоснованными, взыскиваются в доход государства или на ответчика возлагается обязанность оплатить стоимость таких активов.

7. Очевидно, что указанная гражданско-правовая конфискация в определенной степени дублирует более широкую процедуру уголовно-правовой специальной конфискации, определенную УПК Украины. Учитывая то, что эта процедура касается многих видов преступлений (а не только коррупционных и легализации имущества), как осужденных, так и освобожденных от уголовной ответственности, как необоснованных активов, так и других видов имущества, потребности в положениях главы 9 ГПК Украины вообще нет.

Согласно частям 9–11 ст. 100 УПК Украины вопрос о специальной конфискации решается судом при принятии судебного решения, которым заканчивается уголовное производство, а в случае закрытия уголовного производства следователем или прокурором — определением суда на основании соответствующего ходатайства.

Кроме приведенных выше разновидностей конфискации, еще три таких разновидности определены в УК Украины:

8. Один из них (ст. 96-1 и 96-2 УК Украины) преимущественно является той самой специальной конфискацией, о которой упоминается в ст. 100 УПК Украины.

Эта специальная конфискация может применяться к лицу: а) осужденному обвинительным приговором суда — как с назначением наказания, так и с освобождением от него; б) освобожденному от уголовной ответственности постановлением суда (кроме освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности); в) невменяемому; г) не подлежащему уголовной ответственности в связи с недостижением возраста, с которого может наступать уголовная ответственность и к нему постановлением суда применены принудительные меры воспитательного характера; д) владеющему имуществом, изъятым из оборота; е) к так называемому «третьему лицу», если оно приобрело имущество от указанных выше лиц и знало или должно было и могло знать, что такое имущество соответствует любому из признаков, указанных в пунктах 1-4 части 1 ст. 96-2 УК. Эти сведения в отношении третьего лица должны быть установлены в судебном порядке на основании достаточности доказательств и специальная конфискация не может быть применена к имуществу, которое находится в собственности «добросовестного приобретателя».

Согласно же ст. 96-2 УК Украины, основаниями специальной конфискации является то, что соответствующее имущество: 1) получено в результате совершения преступления и/или является доходами от такого имущества; 2) предназначалось (использовалось) для склонения лица к совершению преступления, финансированию и/или материальному обеспечению преступления или вознаграждению за его совершение; 3) было предметом преступления, кроме тех, что возвращаются владельцу (законному владельцу); 4) было подобрано, изготовлено, приспособлено или использовано в качестве средства или орудия совершения преступления, кроме тех, что возвращаются владельцу (законному владельцу), который не знал и не мог знать об их незаконном использовании.

9. Следующим видом уголовно-правовой конфискации является конфискация, применяемая к юридическому лицу в случае его ликвидации в качестве дополнительного наказания (статьи 96-6–96-9 УК). Ликвидация применяется, когда речь идет, в частности, о преступлениях против основ национальной безопасности и террористических преступлениях. Эта конфискация имущества состоит в принудительном безвозмездном изъятии в собственность государства всего имущества юридического лица и является мерой (а не наказанием), цель которого — лишить юридическое лицо возможности осуществлять определенную деятельность в дальнейшем.

10. Ст. 59 УК Украины предусматривает конфискацию всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. Такая конфискация имущества, которая является именно наказанием, а не мерой, устанавливается за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления, а также за преступления против основ национальной безопасности Украины и общественной безопасности.

11. Отдельно следует отметить, что согласно ст. 209 УК Украины полную или частичную конфискацию имущества влечет за собой совершение лицом: любой финансовой операции с денежными средствами или иным имуществом (далее — имущество), полученными в результате совершения этим же или другим лицом общественно опасного противоправного деяния, которое предшествовало отмыванию доходов (таким является, в частности, любое деяние, за которое УК Украины предусмотрено основное наказание в виде лишения свободы или штрафа в размере более трех тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан); любой сделки с таким имуществом; действий, направленных на сокрытие или маскировку незаконного происхождения такого имущества или владения им, прав на такое имущество, источники его происхождения, местонахождения, перемещения, изменения формы (преобразования); приобретения, владения или использования имущества, полученного в результате совершения общественно опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов.

Например, если должностное лицо, получив деньги в качестве неправомерной выгоды за совершение в интересах другого лица любого действия с использованием предоставленной ему власти, передает эти деньги близкому лицу, а то, осознавая, что они являются неправомерной выгодой, приобретает за них автомобиль, то должностное лицо совершает преступление, предусмотренное ст. 368, а его близкое лицо — преступление, предусмотренное ст. 209 УК Украины. При этом близкое лицо может быть осуждено независимо от того, осуждено ли по ст. 368 должностное лицо.

12. Наконец, отдельным видом спецконфискации можно считать также привлечение к уголовной ответственности за незаконное обогащение (ст. 368-2 УК Украины). Основанием ответственности за это преступление лица, уполномоченного на выполнение функций государства или местного самоуправления, является приобретение им в собственность активов в значительном размере, законность оснований приобретения которых не подтверждена доказательствами (или передача им таких активов другому лицу).

Специфический механизм этого вида конфискации заключается в том, что органы предварительного расследования в предусмотренном уголовным процессуальным законом порядке собирают доказательства отсутствия законных оснований приобретения лицом активов. А лицо может опровергнуть эти доказательства либо не опровергать их, воспользовавшись своим правом отказаться давать показания в отношении себя и правом не доказывать свою невиновность в совершении преступления. От наказуемого по ст. 209 УК Украины приобретения имущества, полученного в результате совершения общественно опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов, наказуемое по ст. 368-2 УК Украины приобретение в собственность активов отличается по следующим признакам:

а) в ст. 209 говорится об имуществе, полученном в результате совершения общественно опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации доходов (другими словами, должно иметь место основное правонарушение или деяние, содержащее признаки преступления), за которое в соответствии с УК Украины предусмотрено наказание в виде лишения свободы или штрафа свыше 3 тыс. необлагаемых минимумов доходов граждан (далее — НМДГ), а в ст. 368-2 — о предикатном деянии, представляющем собой незаконный, но не обязательно преступный способ приобретения имущества;

б) в ст. 209 говорится об имуществе, размер которого превышает 6 тыс. НМДГ, а в ст. 368-2 — об имуществе и доходах от него, размер которого превышает только тысячу НМДГ;

в) субъектом преступления, предусмотренного ст. 209, может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, в т. ч. и то, которое не совершало предикатного деяния, а субъектом преступления, предусмотренного ст. 368-2, — только лицо, уполномоченное на выполнение функций государства или местного самоуправления, совершившее предикатные действия.

Выводы

Законопроектом №5577 предлагается накладывать арест на активы определенных подозреваемых, а потом конфисковать их у подозреваемого и других лиц («номинальных держателей»), не доказывая в суде ни связи именно этих активов с конкретным коррупционным преступлением, ни вины указанных лиц в совершении конкретного коррупционного преступления. Фактически можно говорить о попытке ввести:

— в отношении подозреваемого — упрощенной конфискации его имущества в качестве наказания, применяемого еще до приговора суда;

— в отношении связанных лиц («номинальных держателей») — упрощенной конфискации их имущества в качестве наказания без преступления. Причем не существует надлежащих гарантий того, что в условиях выборочного правосудия таким «номинальным держателем» не станет любое лицо и его имущество не будет захвачено очередными рейдерами.

Для того чтобы конфисковать то, что вероятно подлежит конфискации, следует применять уже существующие механизмы, а не пытаться выдумывать сомнительные новые.

Неясно, зачем выискивать новые (и сомнительные с точки зрения верховенства права) способы конфискации в отношении подозреваемого вместо того, чтобы как можно скорее завершать соответствующие уголовные производства в порядке обычного или специального досудебного расследования уголовных правонарушений и применять арест, конфискацию всего имущества, специальную конфискацию и/или другие виды конфискации, уже предусмотренные УК, УПК, ГПК и другими законами Украины.

Если проблема заключается в том, что подозреваемым (подозреваемыми) совершено несколько или много преступлений и их расследование требует длительного времени, то следует упростить подходы, которые применяются на практике при применении положения ч. 4 ст. 217 УПК Украины, выделить материалы досудебного расследования по отдельным эпизодам (когда нет признаков так называемой идеальной совокупности преступлений) в отдельное производство, направить их в суд и ставить вопрос о конфискации имущества и специальной конфискацию — в таких случаях в дальнейшем лицо может быть осуждено по совокупности приговоров.

К тому же, пытаясь приспособить новые положения законодательства к прошлым событиям, следует помнить положения ч. 1 ст. 58 Конституции Украины: «Законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность лица». То есть если уголовная, административная или гражданская ответственность лица вследствие принятия нового закона будет усиливаться, этот закон будет действовать только в отношении деяний, совершенных после вступления его в силу.