Золотое дно гидротехнических работ и украинская Фемида

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» (АМПУ) з його жирними замовленнями підрядникам на виконання днопоглиблювальних та інших робіт гідротехнічного характеру завжди було годівничкою для можновладців. До 2014 року там хазяйнували представники найближчого оточення Віктора Януковича, після — люди, призначені за протекцією прем’єрської партії «Народний фронт». Коли ж зірка її очільника Арсенія Яценюка закотилася всерйоз і надовго, Національне антикорупційне бюро розпочало масштабне розслідування і у 2018 році навіть доповіло, що до суду передано обвинувальні акти щодо групи високопоставлених працівників АМПУ на чолі з головою підприємства Андрієм Амеліним, яких підозрювали у заволодінні коштами на суму 247 млн грн. Однак реальних результатів цього розслідування немає й досі, якщо, звісно, під реальним результатом розуміти обвинувальний вирок. А після того, як 18 червня 2021 року Верховний суд відмовив у задоволенні позову Адміністрації морських портів України до «Банку Альянс» про стягнення 43 млн грн, з’явилися підстави стверджувати, що в цьому бенкеті беруть участь і його судді.

Принципал, бенефіціар і гарант: хто є хто

Оскільки події в цій історії розгорталися навколо офіційного документа під назвою «банківська гарантія», одразу визначимося з термінами осіб, які грають у цю гру. Їх троє: принципал, бенефіціар і гарант. Принципал — це продавець, який пропонує свій товар за доволі привабливою ціною, але просить гроші наперед. Бенефіціар — покупець, якому і хочеться, і колеться, оскільки існує ризик, що продавець, отримавши гроші, потім зникне з ними в невідомому напрямку або покаже величезну дулю. Ну і, нарешті, гарант — банк, який ручається перед бенефіціаром за порядність принципала і на підтвердження цього надає банківську гарантію на суму, яку продавець просить покупця видати йому авансом.

Донедавна вважалося, що гарант повинен сплатити гроші бенефіціару на його першу вимогу, а потім самотужки розбиратися з тим, за кого поручився. Проте Верховний суд вирішив, що цього замало. На його думку, бенефіціар ще має переконливо довести, що принципал зі своєї вини порушив умови договору поставки товарів чи виконання робіт, і лише тоді банк повинен віддати кошти, зазначені в банківській гарантії.

Ця історія розпочалася з того, що три роки тому, 30 липня 2018-го, ДП «Адміністрація морських портів України» уклала з ТОВ «Гідробуд Україна» договір про виконання робіт із реконструкції одного з причалів Іллічівського порту. Під час переговорів, що передували його підписанню, виконавець попросив у замовника дати йому аванс у 43 млн грн. АМПУ погодилася, але зажадала банківської гарантії на зазначену суму, яку «Гідробуду» надало Акціонерне товариство «Банк Альянс». За умовами договору, виконавець зобов’язався стати до праці не пізніше, як через два місяці після підписання акта приймання-передачі фронту робіт, та оскільки він і через пів року не взявся і за холодну воду, то замовник у квітні 2019-го направив йому листа з повідомленням про розірвання договору в односторонньому порядку і вимогою повернути аванс. Три місяці Адміністрація марно чекала назад свої кошти і в липні того ж року направила до «Банку Альянс» письмову вимогу перерахувати їй 43 млн грн за банківською гарантією повернення авансового платежу. От із цього моменту до трьох перелічених вище гравців приєдналися служителі Феміди.

«Гідробуд», який, ймовірно, був у змові зі своїм гарантом, подав до різних господарських судів низку позовів до АМПУ, додавши до кожного з них заяву про необхідність вжити заходів на забезпечення позову. Ці заяви були різного змісту, але через кожну з них червоною ниткою проходив пункт про те, щоб до моменту набрання судовим рішенням законної сили заборонити «Банку Альянс» виплачувати Адміністрації МПУ кошти за виданою ним банківською гарантією. Такий хід конем на кілька місяців відтягнув «страшний час розплати»: у першій інстанції суди постановили ухвали про задоволення, але за результатами апеляційних скарг усі вони були скасовані. Коли ж «Банк Альянс» відмовився виплачувати гроші взагалі без будь-яких законних підстав, Адміністрація МПУ у грудні 2019 року подала на нього до Господарського суду Києва позов про стягнення 43 млн грн.

Несподіваний реверс касаційної інстанції

Рішенням Господарського суду Києва від 20 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Північного адміністративного господарського суду від 17 лютого 2021-го, позов було задоволено. Невиконання принципалом своїх зобов’язань із здійснення робіт було очевидним, — на тому причалі й кінь не валявся, необхідні для реконструкції матеріали закуплено й завезено не було. Цієї обставини не заперечував і сам «Банк Альянс», однак усе одно наполягав на відсутності настання гарантійного випадку та раз за разом подавав клопотання про зупинення розгляду справи до вирішення згаданих вище справ, порушених за позовом «Гідробуду» до АМПУ. Проте суддів ці доводи не переконали. На їхню думку, банківська гарантія, навколо якої закрутилася веремія, за своєю правовою природою є безумовною та безвідкличною, тобто такою, за якою банк-гарант сплачує кошти бенефіціару на першу його вимогу без виконання будь-яких інших умов. А через місяць після набрання судовим рішенням законної сили, а саме в березні 2021 року, воно було виконане одним із приватних виконавців виконавчого округу Києва, а 43 млн грн — стягнуто з «Банку Альянс» на користь АМПУ.

Такий правовий режим комерційних операцій із банківською гарантією, яким передбачено презумпцію правоти бенефіціара, є цілком зрозумілим. Адже справді, ніхто з-під палки не примушував банк брати на себе відповідні зобов’язання: фінустанова, дбаючи про збереження і примноження своїх грошей (грошей своїх вкладників), не повинна ручатися за абикого, а лише за порядного, надійного підприємця, здатного працювати в прибуток. Проте у Верховного суду, куди звернувся відповідач, виявилася з цього приводу інша точка зору. Там навіть вирішили, що виникла необхідність відійти від усталеної судової практики розв’язання аналогічних справ. Тож для розгляду касаційної скарги «Банку Альянс» було сформовано об’єднану палату Касаційного господарського суду у складі дев’яти суддів на чолі з Іриною Булгаковою, яка й дійшла висновку, що в цьому разі для виплати коштів за банківською гарантією недостатньо вимоги бенефіціара, як недостатньо й беззаперечного факту невиконання принципалом узятих на себе зобов’язань, — необхідно ще довести факт, що їхнє невиконання сталося саме з його вини.

Виглядає так, що судді вболівали за одну із сторін

Причиною реверсу був той факт, що один із позовів «Гідробуду» до АМПУ все-таки було задоволено рішенням Господарського суду Одеської області, яке успішно пройшло крізь сито наступних інстанцій. Ним, зокрема, було визнано неправомірним одностороннє розірвання договору з боку АМПУ. Взагалі-то під час розгляду цієї справи судами було встановлено, що умови договору порушували обидві його сторони. Взяти хоча б питання страхування.

Відповідно до контракту, об’єкт будівництва мав бути застрахований від наслідків стихійних та інших лих. Причому процес страхування мав відбуватися в такому порядку: спочатку «Гідробуд» знаходить страхову фірму й складає проєкт договору страхування з нею, потім АМПУ, хоч і не є стороною цього договору, тим не менш погоджує його, потім укладається сам договір, і лише після цього починаються роботи з реконструкції причалу, датою початку яких вважається момент підписання акта приймання-передачі фронту робіт. Проте в реальності все було навпаки: 9 жовтня 2018 року було підписано зазначений акт, через три місяці після цього Адміністрацією МПУ було погоджено договір страхування між «Гідробудом» і страховою компанією «Гарант система» й лише 27 березня 2019-го укладено сам договір.

Окрім зазначеного, було встановлено ще низку великих і малих порушень з боку як замовника, так і підрядника. Тож у суддів було вдосталь підстав і для того, щоб визнати правомірним одностороннє розірвання договору, і для того, щоб, навпаки, визнати його неправомірним, тому результат справи залежав від того, на чиєму боці будуть особисті симпатії суддів. У цій ситуації вони виявилися на боці приватної фірми, а не державного підприємства.

Ключове порушення з боку «Гідробуду» було пов’язане з придбанням елементів гідротехнічних конструкцій під назвою «шпунтові палі», — саме їхня вартість становила левову частку від загальної вартості реконструкції причалу. За умовами договору, виконавець повинен був протягом 60 днів із моменту початку робіт придбати ці конструкції й доставити їх в Іллічівський порт. Утім, станом на 5 квітня 2019 року «Гідробудом» було тільки укладено контракт на їхню поставку з німецькою фірмою «Тіссен-Крупп» на суму 1,158 млн євро. Та оскільки обумовлених 20% завдатку так і не було переказано, то й товару з Ессена не відвантажували. На тлі цього порушення з боку підрядника, звичайно, тьмяніє решта порушень з боку замовника на кшталт невиведення причалу з експлуатації чи необлаштування будівельно-побутового майданчика. Який сенс робити все це, якщо без шпунтових паль виконавець усе одно не зможе розпочати роботи із реконструкції. Але суди вирішили, що таке порушення з боку підрядника не є достатньою підставою для того, щоб розривати з ним договір.

Були особливо вражаючі моменти «безстороннього і неупередженого» розгляду суддями цієї справи. Так, один із пунктів обвинувачення на адресу Адміністрації МПУ був пов’язаний із тим, що «Гідробуд» офіційним листом надіслав їй список своїх працівників, яким потрібно оформити перепустки на територію порту, але відповіді на нього не дочекався. Представники АМПУ пояснили суду, що перепустки були оформлені своєчасно і в повному обсязі, причому половина працівників, перелічених у листі «Гідробуду», так їх і не забрали. Однак судді вирішили, що оскільки у матеріалах справи відсутні докази того, що замовник надав підряднику офіційну позитивну відповідь з цього приводу, можна робити висновок, що Адміністрація не виконала взятого на себе відповідно до умов договору зобов’язання забезпечити безперешкодний доступ співробітників виконавця до місця виконання робіт.

Такі висновки обох одеських господарських судів — місцевого й апеляційного — було визнано правильними постановою Верховного суду від 18 лютого 2021 року, яку ухвалили Олександр Мамалуй, Олександр Баранець і Володимир Студенець. Саме спираючись на встановлені в цій справі обставини, судді об’єднаної палати Касаційного господарського суду, вирішуючи справу за позовом АМПУ до «Банку Альянс», дійшли висновку, що ТОВ «Гідробуд Україна» як принципал допустило порушення умов договору не з власної вини, а з вини бенефіціара в особі тієї ж Адміністрації морських портів України, а відтак, банк-гарант не зобов’язаний платити за банківською гарантією. Таким чином, постановою Верховного суду від 18 червня 2021 року рішення попередніх судів було скасовано, натомість прийнято інше, яким у задоволенні позову АМПУ до «Банку Альянс» було відмовлено. Окремий пункт резолютивної частини було присвячено стягненню з державного підприємства на користь банку спірної суми у 43 млн грн.