Свобода и личная неприкосновенность — украинские реалии глазами судьи

Право на свободу и личную неприкосновенность является основополагающим и самым важным в «демократическом обществе» в понимании Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция), гарантированным ст. 5 этого международного договора.

В делах «Луценко против Украины» от 3 июля 2012 года, «Ичин и другие против Украины» от 21 декабря 2010 года и многих других Европейский суд по правам человека (далее — Суд) обратил внимание, что термин «судебный произвол» понимается шире, чем несоответствие национальному законодательству. Лишение свободы, законное в соответствии с национальным законодательством, все равно может быть произвольным и, таким образом, нарушать Конвенцию, когда со стороны государственных органов имела место недобросовестность или введение в заблуждение («Моорен против Германии») или если такое лишение свободы не было необходимым в конкретных обстоятельствах, как в деле «Нештак против Словакии» от 27 февраля 2007 года и др.

«Важные гарантии ст. 5 Конвенции не зависят от национального законодательства», — отметил Суд по делу «Руслан Яковенко против Украины». Оценка Суда о независимости права на свободу по ст. 5 Конвенции от национального законодательства в этом решении против Украины прозвучала не впервые. В 1990 году Суд указал на это в решениях по делу «Б. против Австрии», а в 2007 году — по делу «Сольмаз против Турции».

Понимание всей сложности проблем обеспечения украинскими судами и правоохранительными органами права на свободу и личную неприкосновенность требует нового осмысления, в частности с учетом изменений, внесенных в Конституцию Украины в части правосудия.

Приоритетность норм международного права, в частности, ст. 5 Конвенции, как и ст. 29 Конституции по сравнению с позитивным законодательством — нормами Уголовного процессуального кодекса Украины (УПК), не является системной проблемой национального законодательства. В частности, в УПК четко определено, что Верховный суд как высший судебный орган страны является компетентным судом в вопросах, возникающих из договоров, в т. ч. применения ст. 5 Конвенции. Также достаточной является практика Европейского суда по правам человека в толковании ст. 5 Конвенции, в т. ч. и по Украине.

За нарушение ст. 5, 3 и 4 Суд вынес два пилотных решения по делам против Украины: «Харченко против Украины» и «Игнатов против Украины», где обращается внимание Украины как государства-участника на отдельные пробелы законодательства, а главным образом на проблемы судебной практики, которые необходимо привести в соответствие со стандартами Суда.

Еще в 2011 году по делу «Харченко против Украины» Суд констатировал нарушение пункта 1(c) ст. 5 Конвенции из-за законодательных пробелов в части периодов содержания под стражей, которое осуществлялось без соответствующего судебного решения:

— после окончания следствия и до начала судебного разбирательства,

— по судебным решениям, вынесенным на стадии судебного разбирательства, которые не содержат определенных сроков дальнейшего содержания под стражей, таким образом оставляя без изменений такую меру пресечения, а не продлевая срок ее применения.

Кроме того, Суд констатировал нарушение п. 3 ст. 5 Конвенции по делам о длительных сроках содержания под стражей, где национальные суды часто обосновывают продление срока содержания под стражей одинаковыми основаниями в течение всего периода заключения, если вообще делают это. По истечении определенного времени дальнейшее существование обоснованного подозрения перестает само по себе служить основанием для лишения свободы, а суды обязаны обосновывать решение о продлении содержания под стражей другими основаниям, которые должны быть четко указаны.

При рассмотрении вопроса законности содержания под стражей Суд столкнулся с проблемой отсутствия адекватного реагирования со стороны национальных судов на аргументы заявителей о необходимости освобождения их из-под стражи.

Национальные суды, компетентные решать такие вопросы и принимать решения об освобождении из-под стражи, без четкой процедуры рассмотрения вопроса законности содержания под стражей часто остаются теоретическим, а не практическим средством.

Действующее законодательство не защищает заявителей от произвола, когда национальный суд отказывается повторно исследовать обоснованность содержания под стражей, ссылаясь на то, что ранее он уже неоднократно решал вопрос о законности содержания под стражей, тем самым лишая заявителя права, гарантированного п. 4 ст. 5, на рассмотрение вопроса законности его заключения, как в деле «Елоев против Украины».

В деле «Игнатов против Украины» Суд уже в конце 2016 года второй раз констатирует, что существующая судебная практика ставит под сомнение эффективность реформы уголовной юстиции в целом и избрания меры пресечения в частности. Суд возвращается к делу «Чанев против Украины» от 2014 года, в котором два года назад уже констатировал существование системной проблемы в части избрания меры пресечения, потому что следственный судья оставил жалобу заявителя без удовлетворения, утверждая, что у суда первой инстанции было два месяца для решения вопроса о продлении содержания под стражей в соответствии с ч. 3 ст. 331 УПК. Таким образом, бездействие следственного судьи привело к нарушению Украиной ст. 5 Конвенции.

Обязанность каждого судьи изучать решения Суда как национальное законодательство понятно. Однако направить судебную практику всех судей, то есть как правильно применять нормы материального закона на основании фактических обстоятельств, установленных с соблюдением норм процессуального права, является обязанностью кассационного суда.

Закон Украины «О судоустройстве и статусе судей» 2010 года с изменениями от 2015 года и процессуальные кодексы, определяющие высшие специализированные суды как кассационные, не дают им процессуальных средств обеспечить одинаковую судебную практику. Для этого они имеют ограниченные полномочия: обобщение судебной практики и рекомендации постановлений Пленума, которые не носят обязательного характера. Решения Верховного суда, имеющие обязательный характер, могут изменить такую ​​рекомендацию в течение нескольких дней.

В странах англосаксонского права наличие судебного прецедента является обязательным как для суда, который решает подобный спор, так и для любого лица. Благодаря прецедентным решениям небольшое количество споров, которые становятся предметом рассмотрения верховных судов США, Великобритании, Канады или других стран, позволяет предотвратить массовые однотипные обращения в суд, чего уже давно крайне не хватает Украине.

Поделюсь собственным судейским опытом из стажировки в Верховном суде Великобритании, который является кассационным судом. 12 судей этого суда, которым помогают восемь помощников, в год выносят 110–140 решений объемом от 20 до 60 страниц (в зависимости от сложности дела), в которых фактические обстоятельства дела получают подробное правовое основание его решения (ratio decidendi).

Причем правовая оценка дается как окончательному судебному решению, так и решениям следственных судей об ограничении основных прав и свобод личности, соблюдение которых является определяющим для того, можно ли считать окончательное решение суда справедливым. В Украине такая кассационная практика отсутствует.

Другими словами, прецедентные решения верховных судов стран англосаксонского права регулируют правильность применения норм права, что позволяет адвокатам разъяснить клиентам перспективу рассмотрения их дела в судах. Такая обязательная правовая оценка фактических обстоятельств дела позволяет лицу понять правильность или неправильность своих требований и не инициировать безосновательных обращений в суд. Устоявшаяся прецедентная практика обеспечивает гарантии конституционных прав и свобод граждан, экономическое и социальное развитие этих стран, предотвращает коррупцию как таковую и достигается благодаря высокому профессионализму судей.

Сложившаяся судебная практика стран романо-германского права, в которых действует институт конституционной жалобы, в отличие от стран англосаксонского права, предусматривает обязательные ссылки суда на соответствующие нормативные акты, которыми он конкретизирует общее и абстрактное право, изложенное в законе.

Решение суда не становится источником права, которое другие судьи обязаны соблюдать, однако убедительное и обоснованное решение становится устоявшейся судебной практикой решения определенной категории дел. Ссылка на прецедент не является альтернативой ссылке на кодекс, закон или конституцию, а только способом их толкования.

Решение кассационного суда, каковыми, например, являются верховные суды Италии, Франции, ФРГ, подтверждает правовую позицию по делу и тем самым придает защищаемому праву правовой определенности. При этом на их решение определяющее влияние оказывает практика Суда и стабильность национального законодательства.

Например, в ФРГ действует Уголовно-процессуальный кодекс в редакции 1877 года с незначительными изменениями. Уже тогда в нем была закреплена независимость следственного судьи от прокурора, допуск защиты на предварительное следствие, которое строилось на принципах состязательности, что мы только пытаемся утвердить. Действующим в этой стране остается и Уголовный кодекс ФРГ 1871 года в редакции от 10 марта 1987 года.

В Украине подобной стабильности нормативных актов нет. УПК 2012 года за неполных пять лет уже претерпел более 50% изменений, которые продолжаются едва ли не каждой сессии парламента. Уголовный кодекс Украины 2001 года, по оценкам ученых и практиков, претерпел изменений примерно на 90%.

Приведенные примеры являются неполными для понимания украинских реалий введения устоявшейся судебной практики для обеспечения любого конвенционного права человека, в т. ч. по ст. 5 Конвенции.

В частности, с 2010 года и в течение семи лет ВСУ лишен кассационных полномочий и способом, не предусмотренным ни Конституцией Украины, ни Конвенцией, осуществляет пересмотр дел на основании неодинакового применения норм материального, а с марта 2015 года — процессуального права, то есть как суд четвертой инстанции. Фактически он осуществляет повторную кассацию, процедура которой признана Конституционным судом Украины (КСУ) неконституционной.

Мне неизвестна европейская страна, где пересмотр дела о защите прав и свобод человека, имущественных прав личности поставлен в зависимость от того, как по-другому кассационным судом решено подобное право другого лица. Отсутствие не обязательно правильного решения, но иного по содержанию, вообще лишает лицо права на обращение в ВСУ, хотя Раздел I Конвенции и Раздел II Конституции Украины гарантируют право каждого на судебную защиту его прав и свобод, но независимо от того, как оно реализовано в отношении другого лица. Условие такого сравнения как алгоритма пересмотра дела Верховным судом создает трудности его решения, понимания выводов, и поэтому даже предусмотренная в ст. 458 УПК (как и соответствующими нормами других отраслевых кодексов) обязательность выводов ВС не стабилизирует судебную практику, не уменьшает количества обращений в Европейский суд по правам человека и не предотвращает коррупции в судебной системе.

Предусмотренное право ВСУ в ст. 445 УПК пересматривать незаконность судебного решения национальных судов на основании нарушения ст. 6 Конвенции «Право на справедливый суд» Европейским судом по правам человека, судьями-позитивистами воспринимается так: каждый, кто считает, что его право нарушено, должен идти в европейский суд, чтобы восстановить справедливость в украинском. Хотя Конвенция как международный договор и упомянутые выше законы позволяют восстановить нарушенное право прежде всего украинским судам.

Это дает основания вспомнить, что в истории независимой Украины ВСУ как суд кассационной инстанции до окончания переходных положений Конституции в 2001 году на достаточно высоком уровне обеспечивал устойчивую судебную практику толкования законов. В результате проведения так называемой малой судебной реформы была фактически отменена обязательность для судов постановлений Пленума ВСУ, в которых дается разъяснение законодательства. С тех пор постановления Пленума носят только рекомендательный характер.

Представим на мгновение, что постановления Кабинета министров Украины как высшего органа в системе органов исполнительной власти, по аналогии с постановлениями Пленума ВСУ, который имеет такой же статус в Конституции, как и Кабинет министров, носят рекомендательный характер. За какое время — неделю или месяц — было бы потеряно управление государством? А суды в таком управлении находятся вот уже 15 лет.

Со вступлением в силу 1 июня 2002 года ЗУ «О судоустройстве Украины» от 7 февраля 2002 года было отмечено, что «суды осуществляют правосудие самостоятельно», «никому не подотчетны», «подчиняются только закону», «судьям обеспечивается свобода непредвзятого решения дел в соответствии с их внутренним убеждением, основанным на требованиях закона». Системная противоречивость (зачастую неконституционность), иногда низкое качество законов трансформируются в судебные решения, и часто «судейская свобода непредвзятого решения дел в соответствии с их внутренним убеждением, основанным на требованиях закона» отдельных судей приобретает смысл, который вызывает возмущение не только общества, но и честных и добропорядочных судей.

Имеет свои риски и Закон Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 2 июня 2016 года, которым судьям кассационных судов предоставлены неконституционные полномочия — назначать судей Палаты, то есть судей высшего уровня, тогда как Конституция предоставляет такие полномочия исключительно Высшему совету правосудия и президенту Украины. И это далеко не полный перечень рисков реформирования Верховного суда.

Не только судьи задают вопрос, какими будут последствия исключения из основных принципов судопроизводства ст. 129 Конституции, принципа «законности» в уголовном процессуальном законодательстве.

Насколько обязательными для судьи являются нормы процессуального законодательства, регламентирующие определенные процедуры, сроки, ограничения, предусмотренные законом? Как оценивать в уголовной процедуре незаконность решения судьи в гражданском или хозяйственном судопроизводстве, когда в этих отраслях верховенство права имеет не такое ​​расширительное действие, как в уголовной или административной процедурах? Остается ли требование законности к окончательному судебному решению в ст. 370 УПК?

Судьи обосновывают свои вопросы тем, что в течение 2010–2012 годов в статьи 9 УПК, 8 ГПК, 7 КУоАП, 9 КАСУ, определяющие законность в этих юрисдикциях, были внесены изменения, которыми отменены ее «постсоветские» формулировки. Новое содержание принципа «законность», в частности, в ст. 9 УПК предполагает обязанность суда, следственного судьи, прокурора, других должностных лиц органов государственной власти неуклонно соблюдать требования Конституции Украины, международных договоров, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой, и в случае противоречия норм УПК международному договору применяются положения соответствующего международного договора Украины.

Обоснования этих изменений в выводах Европейской комиссии за демократию через право, Пленума ВСУ о внесении изменений в Конституцию в части правосудия нет. Единственное упоминание содержится в заключении Конституционного суда Украины от 20 января 2016 года, что такое изменение не сузит объем прав и свобод человека. Надеемся найти ответ в изменениях в процессуальные кодексы.