Экс-судья КСУ: «На референдуме могут манипулировать вопросами и результатами. Вопросами манипулируют уже сегодня»

Николай КОЗЮБРА — доктор юридических наук, профессор, действующий член Украинской академии политических наук, член-корреспондент Национальной академии правовых наук, заслуженный юрист Украины.

— Николай Иванович, очевидно, что странным образом принятый закон о референдуме может привести к серьезным, до конца не предвиденным сегодня последствиям. Как вы расцениваете его?

— Если оценивать закон о всеукраинском референдуме, то у любого профессионального юриста не возникает сомнений, что в нем содержится множество положений, противоречащих действующей Конституции. Не говоря уже о процедуре его принятия, которая тоже откровенно или даже грубо противоречила Конституции. Закон о референдуме был принят уже под занавес работы Верховной Рады предыдущего созыва. И количества депутатов, которые должны были проголосовать, чтобы закон считался принятым, даже не было в зале.

Вынужден констатировать: на этом примере мы видим, что антиконституционным способом предпочтение отдается непосредственной демократии при одновременном игнорировании демократии представительной. В то же время в нормальных, цивилизованных странах к референдумам относятся достаточно осторожно. Даже если говорить об опыте Швейцарии, где референдумов проводится больше, чем в других европейских странах. Местные референдумы исчисляются сотнями, но, во-первых, на них выносят далеко не каждый вопрос. Во-вторых, и это самое главное, от этого процесса не отстраняется парламент — Федеральное собрание Швейцарии. Больше того, если референдум проводится по народной инициативе, то Федеральное собрание проводит своеобразный контроль на предмет того, насколько поставленные вопросы отвечают Конституции, международным стандартам. Если возникают существенные противоречия, то Федеральное собрание может выставить на референдум свой альтернативный проект даже в случае, когда он проводится по народной инициативе. У нас же парламент практически отстранен от этого процесса.

Самые важные вопросы общественной, государственной жизни согласно традиционным подходам, известным еще с давних времен, должны решать специалисты. Выдающийся философ Гегель говорил о том, что сложные вопросы, связанные с функционированием государственного механизма, с общими государственными делами, должны решать специалисты, а не народ. Это действительно так. И если провести параллель с нашими реалиями, на всенародный референдум 2000 года был вынесен вопрос о поддержке двухпалатного парламента (сейчас, очевидно, тоже есть намерение вынести этот вопрос на референдум). Однако и сегодня в этом вопросе нет единодушного мнения даже среди специалистов, потому что есть множество аргументов и «за», и «против». Разве можно такое выносить на народное обсуждение?

— Кстати, с вашей точки зрения, модель парламента является оптимальной для Украины?

— Не могу сказать, что лично я являюсь ярым сторонником однопалатного или, наоборот, двухпалатного парламента. Все зависит от конкретной ситуации в государстве.

В некоторых странах и двухпалатный парламент работает достаточно успешно. Но двухпалатный парламент, в том числе, еще больше замедляет законодательный процесс. Я не говорю уже о других проблемах. И не исключено, что у нас это может стать шагом на пути к федерализации. В целом федерализация, если она осуществляется цивилизованным путем, вполне возможна, пусть не сегодня и не завтра, а через какое-то время. Но для решения таких вопросов требуется высокая политическая культура, и правовая культура в частности, чего пока нет.

Вместе с тем составные части федерации не могут решать вопросы, которые должны решаться на общегосударственном уровне. Даже такие вопросы, как провозглашение регионального языка, в мире не решаются на региональном уровне, а только на общегосударственном. Кстати, действующая Конституция Украины тоже говорит о том, что порядок использования языков должен определяться исключительно законом. А что мы имеем? Я уже не говорю о тех случаях, когда принимались решения о том, быть или не быть в НАТО и т. д., которые местные власти вообще-то не решают.

— Какие вопросы целесообразно выносить на референдум, если исходить из идеальной ситуации, когда их корректно формулируют и честно подсчитывают результаты?

— Вопросы, которые выносятся на референдум, должны быть доступными для понимания участниками процесса. В той же Швейцарии собирались провести, например, референдум по вопросу, следует ли освободить от налогообложения иностранных инвесторов, проживающих на территории Швейцарии. Вопрос тоже не совсем простой, но, по крайней мере, он доступен для населения. В Италии в свое время проводился референдум по вопросу запрета абортов — тоже вопрос в принципе понятный для рядового гражданина. Есть целый ряд вопросов, которые не только можно, но и нужно рассматривать на местном референдуме, например о строительстве школы, больницы, дороги.

Что касается общегосударственных референдумов, то даже в Швейцарии их не так много. Преимущественно кантоны проводят референдумы именно по локальным вопросам, касающимся местного самоуправления. И такие референдумы у нас в Украине, безусловно, необходимы, никто этого не отрицает.

А есть страны, где общенациональные референдумы вообще не проводят и Конституцией это даже не предусмотрено. Исторический опыт подтверждает, что на референдуме можно манипулировать вопросами так же, как и его результатами. Вопросами манипулируют и сегодня. Даже наш собственный опыт 2000 года доказывает это, если вспомнить так называемую народную инициативу, по которой тогда проводился референдум. Не говорю уже о подсчете голосов, где было полно манипуляций. И на этот раз они, несомненно, тоже будут.

К референдуму следует относиться весьма и весьма осторожно. Если и использовать этот непростой инструмент, то следует иметь в виду, что не всегда результаты референдума могут быть полезны государству, обществу. Потому что любая власть, а особенно наша, без манипуляций обойтись не может.

— Как сегодня вы оцениваете решение Конституционного суда Украины о референдуме от 2000 года?

— О решении Конституционного суда 2000 года могу сказать откровенно: тогда Конституционный суд вышел из этой ситуации в целом достойно, хотя и принял компромиссное решение. Была попытка давления, возможно, не такого грубого, к которому прибегает нынешняя власть.

В то же время, кроме референдума 2000 года, давления по другим делам не было. Могли быть только просьбы, и то никто особо не настаивал на каком-то решении. Так, зачастую знали о позиции судей, очевидно, через прослушивание, а может, у власти были и другие каналы. Разногласия в позициях судей были, но они свободно обсуждались, никто не навязывал своего мнения. Больше действовали убеждения, аргументы.

— На вас лично пытались давить?

— Лично на меня как на судью была, возможно, не столько попытка прямого давления, сколько «пожелания» со стороны президента, как нужно решать дело. Но я свою позицию высказал. Сказал, что не буду голосовать за прямую имплементацию результатов референдума в Конституцию, за все вопросы, которые выносятся на референдум, в частности, возможность принимать новую Конституцию непосредственно на референдуме или распускать Верховную Раду, если за это выскажутся на референдуме.

В нормальном государстве такие вопросы не выносятся на референдум, так же, как и вопрос того же двухпалатного парламента, депутатской неприкосновенности, необходимого количества депутатов.

Что касается депутатской неприкосновенности или уменьшения количества депутатов, то, насколько известно, и сегодня звучат предложения вынести их на референдум. Нет сомнения, что народ может проголосовать «за». Но будет ли это в интересах общества?

— О депутатской неприкосновенности у нас всегда существовали диаметрально противоположные точки зрения. Какого мнения придерживаетесь вы?

— По сравнению с законом о статусе народного депутата даже Конституция не так широко трактует этот вопрос. В то же время границы депутатской неприкосновенности в Украине, даже по ее Конституции, гораздо шире, чем в цивилизованных европейских государствах.

В свое время, когда вопрос рассматривался в Конституционном суде, я писал особое мнение по этому поводу. Действительно, с точки зрения Конституции должно быть так, что привлекать к уголовной ответственности может только суд — не следственный орган, а суд. Если это так, то выходит, что возбуждать против депутата уголовное дело можно, вести расследование можно, а когда уже есть обвинительное заключение, тогда следует обращаться за специальным разрешением для дальнейших действий. Тогда судьи не поддержали такую мою позицию. Хотя сейчас некоторые из них иногда говорят, что если бы поступили иначе, то сегодня этот вопрос вообще отпал бы или его актуальность значительно уменьшилась бы.

Кстати, если взять, например, период, когда ликвидировать депутатскую неприкосновенность предлагала та политическая сила, которая находится сегодня у власти, — Партия регионов, то и тогда регионалы предлагали не полностью отказаться от института депутатской неприкосновенности, а существенно ограничить ее.

Откровенно говоря, стран, где совсем нет депутатской неприкосновенности, практически не существует. Есть случаи, когда она очень ограничена. В большинстве стран депутат парламента подлежит задержанию, например, на месте совершения преступления. По сравнению с неприкосновенностью, которую сегодня имеют наши депутаты, почти во всех государствах она гораздо уже. И закон о статусе народного депутата в этом плане не соответствует Конституции, потому что неприкосновенность имеет место только тогда, когда привлекаются к уголовной ответственности, но никак не к административной. А у нас это понятие очень расширено. Поэтому ограничить депутатскую неприкосновенность, безусловно, нужно. Но эти вопросы должны решаться специалистами, а не выноситься на народное голосование. Поэтому легко снять неприкосновенность — мы знаем, в какой стране живем, и завтра за решеткой могут оказаться не два, и не три, и не десяток, а больше. Причем вовсе не за совершенные уголовные преступления, а за соответствующую политическую позицию.

— Судьи должны иметь такую ​​же неприкосновенность, как и депутаты парламента?

— Как правило, согласно западным стандартам, депутатская неприкосновенность равнозначна судейской, и это правильно. Другое дело, что у нас вопрос о снятии судейской неприкосновенности решается парламентом, тогда как на Западе, и не только там, вопросы неприкосновенности судей решает судейское сообщество. Это может быть Высший совет магистратуры (по нашей терминологии — Высший совет юстиции) или даже суд. И в этом плане необходимо внесение изменений в Конституцию: Верховную Раду следует отстранить и от процесса назначения судей, и от процесса их увольнения, особенно — за «нарушение присяги», смысл которого четко не определен. В этом плане для судей и депутатов парламента неприкосновенность должна быть одинаковой, и решать эти вопросы должны в отношении парламентариев — парламент, в отношении судей — либо суд, либо Высший совет юстиции.

— Как насчет уменьшения количества депутатов парламента?

— Думаю, сейчас у нас соотношение количества депутатов и населения страны (а это по европейским традициям должно учитываться) оптимальное. И если оставлять однопалатный парламент, 450 депутатов — это нормальное количество, позволяющее представлять весь спектр населения Украины.

— К сожалению, можно констатировать, что чрезвычайно важный институт — Конституционный суд Украины — утратил остатки своего авторитета. Его решения уже давно не просто противоречивы или неубедительны. Возможно ли создать условия для того, чтобы КСУ формировался по-другому, чтобы туда попадали люди, для которых собственное имя, в частности, в науке, было бы дороже каких-то благ?

— Есть разные модели конституционной юрисдикции. В странах англосаксонского права, где право традиционно формировалось через судебные прецеденты, существует одна модель, которая много лет работает успешно. Вопрос соответствия Конституции того или иного закона, какого-то акта решается при рассмотрении конкретного дела, то есть нет общего контроля. Если при рассмотрении дела установлено, что положения закона, которые применялись по данному делу, нарушают права человека, не соответствуют Конституции, тогда принимается решение о несоответствии, но это касается конкретно этого дела. И если аналогичное дело будет рассматриваться в будущем, тогда действительно этот прецедент будет иметь значение для его решения. Это так называемый конкретный контроль.

Также есть европейская или континентальная модель конституционной юрисдикции, создателем которой был известный австрийский правовед Ганс Кельзен (австрийский и американский юрист и философ, основатель европейской модели конституционного контроля и судья первого такого суда — Конституционного суда Австрии. — Ред.). Необходимость введения указанной модели он обосновывал рядом факторов. Одним из весомых аргументов в пользу того, что не может в континентальной Европе работать англосаксонская модель, была ссылка на то, что судьи континентальной Европы, в отличие от судей англосаксонской правовой системы, не готовы к выполнению функций, связанных с конституционной юрисдикцией. Не готовы потому, что судьи англосаксонской модели воспитаны на прецедентах — они творцы, они творят право.

Судьи судов общей юрисдикции континентальной Европы больше привязаны к букве закона, чем к его духу. Поэтому они не готовы к этой работе. В континентальной Европе, когда происходил ренессанс римского права после его упадка, это осуществлялось не через суды, а через университеты. Поэтому изначально традиция сложилась так, что, в отличие от англосаксонской модели, в европейской континентальной модели конституционной юрисдикции в составе конституционных судов преобладали университетские профессора, и такая традиция сохраняется по сей день.

Есть требование, например, в Основном Законе Федеративной Республики Германия, чтобы в составе Конституционного суда были судьи судов общей юрисдикции, в то же время существует оговорка — это должны быть судьи высших судебных инстанций. Не может быть, чтобы судья из первой инстанции сразу попадал в Конституционный суд. При этом судьи судов общей юрисдикции не преобладают (где-то три-четыре из 16), а большинство составляют профессора.

В Конституционном трибунале Польши 15 судей, и из них, насколько мне известно, девять профессоров университетов, три доцента (если переводить на наш статус) и три адвоката, то есть нет ни одного судьи. Это не очень хорошо, потому что судьи судов общей юрисдикции, в частности, больше уважают судебную процедуру, к чему профессора относятся иногда скептически. Наличие судей сбалансировало бы эту систему, как по мне. Поэтому я вообще сторонник такой позиции: в составе Конституционного суда какая-то часть судей судов общей юрисдикции должна быть, но они не должны доминировать.

Когда приходилось писать текст проекта Конституции, использовались иностранные материалы. Я помню тоненькую брошюру, которая называлась, кажется, «Конституционная юрисдикция», и там тоже оговаривалось, что при создании национальных конституционных судов не стоит формировать их преимущественно из судей судов общей юрисдикции, поскольку они не очень подготовлены к такого рода работе. Это западная, европейская традиция.

Даже если взять опыт России, то там Конституционный суд всегда возглавляли и по-прежнему возглавляют известные профессора. И в составе российского Конституционного суда тоже преобладают профессора. Правда, это не означает, что все решения суда можно воспринимать безоговорочно, но все же, если говорить о составе, то он больше соответствует этим стандартам европейской модели конституционной юрисдикции, чем тот, который, к сожалению, существует у нас. В украинском Конституционном суде очевидно преобладают судьи судов общей юрисдикции, причем не всегда высших инстанций. И это существенный недостаток, от которого нужно отходить.

Конечно, наличие профессоров-конституционалистов в составе Конституционного суда не гарантирует принятие политически незаангажированных решений. Если обратиться к первому составу Конституционного суда и посмотреть на решение о третьем сроке президента Л. Д. Кучмы, то среди голосовавших «за» есть профессора, правда, специалисты в области уголовного права. Голосовали, несмотря на то, что к тому времени уже лет пять как было решение российского Конституционного суда по делу вполне аналогичному нашему, украинскому. Но КС России занял правильную позицию, в отличие от украинского, признав невозможным для Бориса Ельцина третий раз подряд баллотироваться на пост президента. Мне неизвестно, были ли наши судьи вообще ознакомлены с этим решением, или же они его проигнорировали.

Однако то, что это решение противоречило первому решению КСУ, к которому я был непосредственно причастен (а оно хотя и было компромиссным, но в целом в той ситуации правильным), для меня очевидно. Оно было построено на том, что сохранялась преемственность в подходах к формированию власти. А решением о третьем сроке эта преемственность была полностью проигнорирована. Президент избирался согласно измененной Конституции УССР на два срока и не больше. Был так называемый Конституционный договор, где также было сказано: два срока и не больше. И в новой Конституции Украины, принятой 28 июня 1996 года: два срока и не больше. Поэтому дело не столько в профессорах, сколько в специалистах. Ни один конституционалист тогда не голосовал за это решение, он понимал, что это нонсенс... К сожалению, в то время ряд конституционалистов-судей уже были в отставке. Могу предположить, что если бы они оставались в составе суда, такое позорное решение вряд ли могло быть принято.

Преимущество профессуры заключается даже не в том, что профессора более независимы. Профессор приходит с университетской кафедры и, как правило, намеревается вернуться на нее, поэтому он гораздо больше заботится о своем авторитете и имени, чем судья, который пришел из общего суда, и ему некуда возвращаться. Профессор идет в КС не только потому, что это престижно, но и ради обогащения практическим опытом, чтобы передавать его потом своим студентам. Работа в Конституционном суде — это в значительной мере исследовательская работа. Она определенно интересная, но на каком-то этапе чувствуешь необходимость вернуться не только к студентам, но и к активной работе, которая воплощалась бы в соответствующих научных трудах.

Если вернуться к тому, как исправить ситуацию с Конституционным судом Украины, то исправить ее надо, конечно, не фиксацией в Конституции и законе положения, согласно которому в составе КСУ должны преобладать университетские профессора. Но стоит все же зафиксировать, что это должны быть специалисты в области если не конституционного, то публичного права, как это указано в конституциях ряда европейских государств. Хотя, конечно, у нас «специалистом в области публичного права» может оказаться любой депутат, у которого есть юридическое образование.

— Можно ли было бы отстранить от формирования корпуса конституционных судов политические органы — президента, парламент?

— Думаю, нет, ведь специфика конституционной юрисдикции заключается, в частности, в том, что она очень тесно переплетена с политикой. И на Западе к формированию конституционных судов так или иначе причастны политические институты, в отличие от судов общей юрисдикции. Это вовсе не означает, что КС должен зависеть от этих политических институтов. Именно для этого устанавливается четко определенный срок пребывания судьи в должности, по истечении которого он не может быть назначен (избран) повторно.

Два момента, которые следовало бы зафиксировать в Конституции, потому что они имеют действительно важное значение. Это профессиональный уровень кандидата (это должен быть специалист в области публичного права) и прозрачность процесса формирования судейского корпуса Конституционного суда. По крайней мере зафиксировать это в Конституции стоит, хотя надеяться на то, что это положение сработает, не приходится, как не работает множество действующих уже сегодня положений, призванных обеспечивать публичность отбора судей и их независимость.

— Конституционная ассамблея Украины играет странную роль и имеет непонятные функции. Информация о ее работе, как только становится известна общественности, вызывает скандал, поскольку оказывается, что уважаемые члены КА прибегают чуть ли не к мошенничеству, а некоторые покидают ее ряды...

— Начну немного с другого. Мне пришлось быть членом рабочей группы по судебной реформе. 50 человек никогда не подготовят законопроект, максимум это может быть десять человек, лучше — пять-шесть. Когда речь идет о 50 людях, сразу возникает вопрос — а кто же будет готовить законопроект? Я сразу подумал о том, что это своего рода ширма, и я не хочу принимать в этом участия, одобряя то, что наработано в другом месте. Так и оказалось. Законопроект готовился в стенах Администрации президента. Поэтому когда возник вопрос о создании Конституционной ассамблеи, ситуация в некотором роде повторилась.

Классическая конституционная ассамблея — это орган, который избирается населением для подготовки проекта, а иногда и принятия Конституции или изменений к ней. У нас же, по сути, одно название, хотя и симпатичное. В КА должны преобладать ученые, в небольшом количестве быть представлены политики из разных лагерей, но фактически этого не произошло. В целом саму идею создания КА я поддержал, но сомнения в ее результативности были изначально. Без создания сравнительно небольшой группы, которая работает сначала над текстом концепции, а потом над текстом обновленных статей, такая работа непродуктивна, но такую группу так и не создали. Потом нам в Конституционную ассамблею почему-то начали «бросать» законопроекты, которые мы в принципе не должны были рассматривать, потому что КА здесь была ни при чем. Но «проглотили», и это продолжалось дальше — законопроект об усовершенствовании раздела, посвященного правосудию, тому подтверждение.

КА не поддерживала этот законопроект, но он все равно был направлен в Венецианскую комиссию. Поэтому у меня есть большие сомнения в целесообразности пребывания в составе КА.

Я слабо верю, что Конституционная ассамблея подготовит качественный законопроект, отношусь к ней скептически, поскольку пока не увидел никаких наработок, сделанных в самой Конституционной ассамблее. Убежден, что если бы над текстом работала группа специалистов, за год-полтора был бы результат.

— Виктор Мусияка вышел из Конституционной ассамблеи. И, насколько известно, это не единичный случай...

— Мы с ним говорили, и он согласился, что, возможно, следовало делать этот выход коллективным, более заметным. И я не исключаю, что это нужно будет сделать на каком-то этапе, чтобы не освящать все происходящее в Конституционной ассамблее сегодня.

Я выступал категорически против того, чтобы изменения принимались на референдуме, в обход парламента, еще тогда, когда работал в составе Конституционного совета, созданного президентом В. Ющенко. Такую позицию отстаивает и Венецианская комиссия. Но сегодня я не исключаю, что по тем вопросам, которые больше всего волнуют власть, может быть проведен референдум. А потом внесено в Конституцию все, что ей нужно, потому что «народ сказал».

По моему глубокому убеждению, по Конституции и 1996 года, и в редакции 2004-го можно было жить. Главное, чтобы она выполнялась. Но этого не было никогда. И именно в этом заключается главная проблема.