Екс-суддя КСУ: «На референдумі можуть маніпулювати питаннями і результатами. Запитаннями маніпулюють уже сьогодні»

Микола КОЗЮБРА — доктор юридичних наук, професор, дійсний член Української академії політичних наук, член-кореспондент Національної академії правових наук, заслужений юрист України.

— Миколо Івановичу, очевидно, що дивним чином прийнятий закон про референдум може призвести до серйозних, до кінця не передбачуваних сьогодні наслідків. Як ви розцінюєте його?

— Якщо оцінювати закон про всеукраїнський референдум, то у будь-якого професійного юриста не виникає сумнівів, що в ньому є чимало положень, які суперечать чинній Конституції. Не кажучи вже про процедуру його ухвалення, яка теж відверто або навіть брутально суперечила Конституції. Закон про референдум було прийнято уже під завісу роботи Верховної Ради попереднього скликання. І кількість депутатів, яка мала проголосувати, щоб закон вважався прийнятим, не була навіть присутня в залі.

Змушений констатувати: на цьому прикладі ми бачимо, що в антиконституційний спосіб перевага надається безпосередній демократії з ігноруванням демократії представницької. Водночас у нормальних, цивілізованих країнах до референдумів ставляться досить обережно. Навіть якщо говорити про досвід Швейцарії, де референдумів проводиться більше, ніж в інших європейських країнах. Тамтешні референдуми обчислюються сотнями, але, по-перше, на них виносять далеко не будь-яке питання. По-друге, і це найголовніше, з цього процесу не вилучається парламент — Федеральні збори Швейцарії. Ба більше, якщо проводиться референдум за народною ініціативою, то Федеральні збори здійснюють своєрідний контроль на предмет того, наскільки поставлені питання відповідають Конституції, міжнародним стандартам. Якщо виникають істотні суперечності, то Федеральні збори можуть виставляти свій альтернативний проект на референдум навіть у тому разі, коли він проводиться за народною ініціативою. У нас же парламент практично усунутий від цього процесу.

Найважливіші питання суспільного, державного життя за традиційними підходами, відомими ще з давніх часів, мають вирішувати спеціалісти. Видатний філософ Гегель говорив про те, що складні питання, пов’язані із функціонуванням державного механізму, із загальними державними справами, повинні вирішувати фахівці, а не народ. Це справді так. І якщо провести паралель із нашими реаліями, на всенародний референдум 2000 року було винесено питання про підтримку двопалатного парламенту (зараз, очевидно, теж є намір винести це питання на референдум). Однак і сьогодні у цьому питанні неодностайні навіть фахівці, бо тут є чимало аргументів і «за», і «проти». Хіба можна таке виносити на розсуд народу?

— До речі, з вашої точки зору, яка модель парламенту є оптимальною для України?

— Не можу сказати, що особисто я є палким прихильником однопалатного чи, навпаки, двопалатного парламенту. Все залежить від конкретної ситуації у державі.

У деяких країнах і двопалатний парламент працює досить успішно. Але двопалатний парламент, зокрема, ще більше уповільнює законодавчий процес. Я не кажу вже про інші проблеми. І не виключено, що у нас це може стати кроком на шляху до федералізації. Загалом федералізація, якщо вона здійснюється цивілізованим способом, цілком можлива, нехай не сьогодні і не завтра, а через певний час. Але для вирішення таких питань потрібна висока політична культура, і правова культура в тому числі, чого наразі немає.

Водночас складові частини федерації не можуть вирішувати питання, які загалом повинні вирішуватися на загальнодержавному рівні. Навіть такі питання, як проголошення регіональної мови, у світі не вирішуються на регіональному рівні, а лише на загальнодержавному. До речі, чинна Конституція України також говорить про те, що порядок використання мов має визначатися виключно законом. А що маємо? Я вже не кажу про ті випадки, коли приймалися рішення про те, бути чи не бути в НАТО і таке інше, яких місцева влада взагалі-то не вирішує.

— Які питання доцільно виносити на референдум, якщо виходити з ідеальної ситуації, що їх коректно формулюють і чесно підраховують результати?

— Питання, що виносяться на референдум, мають бути доступними для розуміння учасниками процесу. В тій же Швейцарії збиралися провести, наприклад, референдум з питань, чи варто звільняти від оподаткування іноземних інвесторів, які проживають на території Швейцарії. Питання теж не зовсім просте, але принаймні воно доступне для населення. В Італії свого часу проводився референдум відносно заборони абортів — також питання в принципі зрозуміле для пересічного громадянина. Є ціла низка питань, що їх не лише можливо, а й необхідно розглядати на місцевому референдумі, наприклад про будівництво школи, лікарні, прокладання дороги.

Навіть у Швейцарії загальнодержавних референдумів не так і багато. Переважно кантони проводять референдуми саме з локальних питань, що стосуються місцевого самоврядування. І такі референдуми у нас в Україні, безумовно, необхідні, ніхто цього не заперечує.

Що стосується загальнонаціональних референдумів, то є країни, де їх узагалі не проводять і де Конституцією це навіть не передбачено. Історичний досвід підтверджує, що на референдумі можна маніпулювати запитаннями так само, як і його результатами. Запитаннями маніпулюють уже сьогодні. Навіть наш власний досвід 2000 року доводить це, якщо пригадати так звану народну ініціативу, за якою тоді проводився референдум. Не кажу вже про підрахунок голосів, де було чимало маніпуляцій. І цього разу вони, поза сумнівом, будуть.

До референдуму слід ставитися досить і досить обережно. Якщо і використовувати цей непростий інструмент, то слід мати на увазі, що не завжди результати референдуму можуть бути корисні державі, суспільству. Тому що будь-яка влада, а особливо наша, без маніпуляцій обійтися не може.

— Як сьогодні ви розцінюєте рішення Конституційного суду України щодо референдуму від 2000-го року?

— Про рішення Конституційного суду 2000 року можу казати відверто: на той час Конституційний суд вийшов із цієї ситуації загалом достойно, хоч і прийняв компромісне рішення. Була спроба тиску, можливо, не такого брутального, до якого вдається нинішня влада.

Водночас, крім референдуму 2000 року, тиску за іншими справами не було. Могли бути лише прохання, та й то ніхто особливо не наполягав на якомусь рішенні. Так, дуже часто знали про позиції суддів, очевидно, через підслуховування, а можливо, у влади були й інші канали. Розбіжності в позиціях суддів існували, але вони вільно обговорювалися, ніхто не нав’язував своєї думки. Більше діяли переконання, аргументи.

— На вас особисто намагалися тиснути?

— Особисто на мене як на суддю була, можливо, не стільки спроба прямого тиску, скільки «побажання» з боку президента, як потрібно вирішувати справу. Але я свою позицію висловив. Сказав, що не голосуватиму за пряму імплементацію результатів референдуму в Конституцію, за всі питання, які виносяться на референдум, зокрема, щодо можливості приймати нову Конституцію безпосередньо на референдумі або розпускати Верховну Раду, якщо за це висловляться на референдумі.

У нормальній державі такі питання не виносяться на референдум, так само, як і питання того ж двопалатного парламенту, депутатської недоторканності, необхідної кількості депутатів.

Відносно депутатської недоторканності чи зменшення кількості депутатів, то, наскільки відомо, і сьогодні лунають пропозиції винести їх на референдум. Але ж немає сумніву, що народ може проголосувати «за». Та чи буде це в інтересах суспільства?

— Щодо депутатської недоторканності у нас завжди існували діаметрально протилежні точки зору. Якої думки дотримуєтеся ви?

— Порівняно із законом про статус народного депутата навіть Конституція не так широко трактує це питання. Водночас межі депутатської недоторканності в Україні, навіть за її Конституцією, набагато ширші, ніж у цивілізованих європейських державах.

Свого часу, коли питання розглядалося в Конституційному суді, я писав окрему думку з цього приводу. Справді, з точки зору Конституції має бути так, що притягати до кримінальної відповідальності може лише суд — не слідчий орган, а суд. Якщо це так, то виявляється, що порушувати проти депутата кримінальну справу можливо, вести розслідування можливо, а коли вже є обвинувальний висновок, тоді слід звертатися за спеціальним дозволом для подальших дій. Тоді судді не підтримали такої моєї позиції. Хоч зараз інколи дехто з них каже, що якби вчинили інакше, сьогодні це питання взагалі відпало б або його актуальність значно зменшилася б.

До речі, якщо взяти, наприклад, період, коли ліквідувати депутатську недоторканність пропонувала та політична сила, що перебуває сьогодні при владі, — Партія регіонів, то й тоді регіонали пропонували не повністю відмовитися від інституту депутатської недоторканності, а істотно обмежити її.

Відверто кажучи, країн, де зовсім немає депутатської недоторканності, практично не існує. Є випадки, коли вона дуже обмежена. В більшості країн депутат парламенту підлягає затриманню, приміром, на місці скоєння злочину. Порівняно з недоторканністю, яку сьогодні мають наші депутати, майже в усіх державах вона вужча. І закон про статус народного депутата в цьому плані не відповідає Конституції, тому що недоторканність має місце лише тоді, коли притягуються до кримінальної відповідальності, але аж ніяк не до адміністративної. А у нас це поняття дуже розширене. Тому обмежити депутатську недоторканність, безумовно, потрібно. Але ці питання мають вирішуватися фахівцями, а не виноситися на народне голосування. Тому що легко зняти недоторканність — ми знаємо, в якій країні живемо, і завтра за ґратами можуть опинитися не два, і не три, і не десяток, а більше. Причому зовсім не за скоєні кримінальні злочини, а за відповідну політичну позицію.

— Судді повинні мати таку саму недоторканність, як і депутати парламенту?

— Як правило, за західними стандартами, депутатська недоторканність є рівнозначною суддівській, і це правильно. Інша справа, що в нас питання щодо зняття суддівської недоторканності вирішується парламентом, тоді як на Заході, і не тільки там, питання недоторканності суддів вирішує суддівська спільнота. Це може бути Вища рада магістратури (за нашою термінологією — Вища рада юстиції) або навіть суд. І в цьому плані необхідне внесення змін до Конституції: Верховну Раду слід вилучити і з процесу призначення суддів, і з процесу їх звільнення, надто — за «порушення присяги», зміст якого чітко не визначений. У цьому плані для суддів і депутатів парламенту недоторканність має бути однакова, і вирішувати ці питання мають відносно парламентаріїв — парламент, відносно суддів — або суд, або Вища рада юстиції.

— Як щодо зменшення кількості депутатів парламенту?

— Як на мене, зараз у нас співвідношення кількості депутатів з кількістю населення країни (а це за європейськими традиціями має враховуватися) оптимальне. І якщо залишати однопалатний парламент, то 450 депутатів — це нормальна кількість, яка дає змогу представляти весь спектр населення України.

— На жаль, можна констатувати, що надзвичайно важливий інститут — Конституційний суд України втратив залишки свого авторитету. Його рішення давно уже не просто суперечливі чи непереконливі. Чи можливо створити умови для того, щоб КСУ формувався в якийсь інший спосіб, щоб там опинялися люди, для яких власне ім’я, зокрема, в науці, було б дорожчим від якихось благ?

— Є різні моделі конституційної юрисдикції. В країнах англосаксонського права, де право традиційно формувалося через судові прецеденти, існує одна модель, яка багато років працює успішно. Питання відповідності Конституції того чи іншого закону, якогось акта вирішується при розгляді конкретної справи, тобто немає загального контролю. Якщо при розгляді справи встановлено, що положення закону, які застосовувались у даній справі, порушують права людини, не відповідають Конституції, тоді приймається рішення про невідповідність, але це стосується конкретно цієї справи. І якщо аналогічна справа розглядатиметься в майбутньому, тоді справді цей прецедент матиме значення для її вирішення. Це так званий конкретний контроль.

Також є європейська або континентальна модель конституційної юрисдикції, творцем якої був відомий австрійський правознавець Ганс Кельзен (австрійський та американський юрист і філософ, засновник європейської моделі конституційного контролю і суддя першого такого суду — Конституційного суду Австрії. — Ред.). Необхідність запровадження зазначеної моделі він обґрунтовував низкою чинників. Одним із вагомих аргументів на користь того, що не може в континентальній Європі працювати англосаксонська модель, було посилання на те, що судді континентальної Європи, на відміну від суддів англосаксонської правової системи, не готові до виконання функцій, пов’язаних із конституційною юрисдикцією. Не готові тому, що судді англосаксонської моделі виховані на прецедентах — вони творці, вони творять право.

Судді судів загальної юрисдикції континентальної Європи більше прив’язані до букви закону, ніж до його духу. Тому вони не готові до цієї роботи. В континентальній Європі, коли відбувався ренесанс римського права після його занепаду, це здійснювалося не через суди, а через університети. Тому від самого початку традиція склалася так, що, на відміну від англосаксонської моделі, в європейській континентальній моделі конституційної юрисдикції у складі конституційних судів переважали університетські професори, і така традиція зберігається донині.

Є вимога, наприклад, в Основному Законі Федеративної Республіки Німеччина, щоб у складі Конституційного суду були судді судів загальної юрисдикції, водночас існує застереження — це мають бути судді вищих судових інстанцій. Не може бути, щоб суддя з першої інстанції відразу потрапляв у Конституційний суд. При цьому судді судів загальної юрисдикції не переважають (десь три-чотири із 16), а більшість становлять професори.

У Конституційному трибуналі Польщі 15 суддів, і з них, як мені відомо, дев’ять професорів університетів, три доценти (якщо переводити на наш статус) і три адвокати, тобто немає жодного судді. Це не дуже добре, бо судді судів загальної юрисдикції, зокрема, більше поважають судову процедуру, до чого професори ставляться інколи досить скептично. Наявність суддів збалансовувала б цю систему, як на мене. Тому я загалом є прихильником такої позиції: у складі Конституційного суду якась частина суддів судів загальної юрисдикції має бути, але вони не повинні домінувати.

Коли доводилося писати текст проекту Конституції, використовувались іноземні матеріали. Я пам’ятаю тоненьку брошуру, яка називалась, здається, «Конституційна юрисдикція», і там теж застерігалося, що при створенні національних конституційних судів не варто формувати їх переважно з суддів судів загальної юрисдикції, бо вони не дуже підготовлені для такого роду роботи. Це західна, європейська традиція.

Навіть якщо взяти досвід Росії, то там Конституційний суд завжди очолювали і досі очолюють відомі професори. І у складі російського Конституційного суду також переважають професори. Щоправда, це не означає, що всі рішення суду можна сприймати беззастережно, але все ж таки, якщо говорити про склад, то він більше відповідає цим стандартам європейської моделі конституційної юрисдикції, ніж той, що є, на жаль, у нас. В українському Конституційному суді очевидно переважають судді судів загальної юрисдикції, причому не завжди вищих інстанцій. І це є істотним недоліком, від якого потрібно відходити.

Звісно, наявність професорів-конституціоналістів у складі Конституційного суду не є гарантією політично незаангажованих рішень. Якщо звернутися до першого складу Конституційного суду і подивитися на рішення про третій термін президента Л. Д. Кучми, то серед тих, хто голосував «за», є професори, щоправда, спеціалісти в галузі кримінального права. Голосували, незважаючи на те, що на той час уже років п’ять як було рішення російського Конституційного суду у справі цілком аналогічній нашій, українській. Але КС Росії зайняв правильну позицію, на відміну від українського, визнавши неможливим для Бориса Єльцина третій раз поспіль балотуватися на пост президента. Мені невідомо, чи були наші судді взагалі знайомі з цим рішенням, або ж вони його проігнорували.

Однак те, що це рішення суперечило першому рішенню КСУ, до якого я був безпосередньо причетний (а воно хоч і було компромісним, проте загалом у тій ситуації правильним), для мене очевидно. Воно було побудовано на тому, що зберігалася наступність у підходах до формування влади. А рішенням про третій термін цю наступність було повністю проігноровано. Президент обирався згідно зі зміненою Конституцією УРСР на два терміни і не більше. Був так званий Конституційний договір, де теж було сказано: два терміни і не більше. І в новій Конституції України, прийнятій 28 червня 1996 року: два терміни і не більше. Тому справа не стільки в професорах, скільки у фахівцях. Жоден конституціоналіст тоді не голосував за це рішення, він розумів, що це нонсенс... На жаль, на той час ряд конституціоналістів-суддів уже перебували у відставці. Можу припустити, що якби вони залишались у складі суду, таке ганебне рішення навряд чи могло бути прийняте.

Перевага професури полягає навіть не в тому, що професори більш незалежні. Професор приходить з університетської кафедри і, як правило, має намір повернутися на неї, тому він набагато більше піклується про свій авторитет і своє ім’я, ніж суддя, який прийшов із загального суду, і йому нікуди повертатися. Професор іде в КС не тільки тому, що це престижно, а й заради збагачення практичним досвідом, щоб передавати його потім своїм студентам. Робота в Конституційному суді — це значною мірою дослідна робота. Вона безперечно цікава, але на якомусь етапі відчуваєш потребу повернутися не лише до студентів, а й до активної наукової роботи, яка втілювалася б у відповідних наукових працях.

Якщо повернутися до того, як виправити ситуацію з Конституційним судом України, то виправити її треба, звісно, не фіксацією в Конституції та законі положення, що у складі КСУ мають переважати університетські професори. Але варто все ж таки зафіксувати, що це мають бути фахівці у галузі якщо не конституційного, то публічного права, як це зазначено у конституціях кількох європейських держав. Хоча, звісно, в нас «фахівцем у галузі публічного права» може виявитися будь-який депутат, що має юридичну освіту.

— Чи можна було б усунути від формування корпусу конституційних судів політичні органи — президента, парламент?

— Думаю, ні, адже специфіка конституційної юрисдикції полягає, зокрема, у тому, що вона дуже тісно переплетена з політикою. І на Заході до формування конституційних судів так чи інакше причетні політичні інститути, на відміну від судів загальної юрисдикції. Це зовсім не означає, що КС має залежати від цих політичних інститутів. Саме для цього встановлюється певний, чітко визначений термін перебування судді на посаді, після закінчення якого він не може бути призначений (обраний) повторно.

Два моменти, які потрібно було б зафіксувати в Конституції, бо вони мають справді істотне значення. Це професійний рівень кандидата (це має бути фахівець у галузі публічного права) і прозорість процесу формування суддівського корпусу Конституційного суду. Принаймні зафіксувати це в Конституції варто, хоча сподіватися на те, що це положення спрацює, не доводиться, як не працює чимало чинних уже сьогодні положень, покликаних забезпечувати публічність відбору суддів та їх незалежність.

— Конституційна асамблея України відіграє дивну роль і має незрозумілі функції. Інформація про її роботу, щойно стає відомою загалу, спричиняє скандал, бо виявляється, що поважні члени КА вдаються мало не до шахрайства, а дехто залишає її ряди...

— Почну трохи з іншого. Мені довелося бути членом робочої групи по судовій реформі. 50 чоловік ніколи не підготують законопроект, максимально це може бути десять чоловік, найкраще — п’ять-шість. Коли йдеться про 50 чоловік, одразу виникає запитання — а хто ж саме готуватиме законопроект? Я одразу подумав про те, що це свого роду ширма, і я не хочу брати в цьому участі, схвалюючи те, що напрацьовано десь в іншому місці. Так і виявилося. Законопроект готувався в стінах Адміністрації президента. Тож коли виникло питання про створення Конституційної асамблеї, ситуація певною мірою повторилася.

Класична конституційна асамблея — це орган, який обирається населенням для підготовки проекту, а іноді й ухвалення Конституції чи змін до неї. У нас же, по суті, одна назва, хоч і приваблива. В КА мають переважати науковці, в невеликій кількості бути представлені політики з різних таборів, але цього фактично не сталося. Загалом саму ідею створення КА я підтримав, але сумніви в її результативності були від самого початку. Без створення порівняно невеликої групи, яка працює спочатку над текстом концепції, а потім над текстом оновлених статей, така робота непродуктивна, але такої групи так і не створили. Потім нам у Конституційну асамблею чомусь почали «кидати» законопроекти, які ми в принципі не повинні були розглядати, бо КА була тут ні до чого. Але «проковтнули», і це тривало далі — законопроект про вдосконалення розділу, присвяченого правосуддю, тому підтвердження.

КА не підтримувала цього законопроекту, але його все одно було направлено до Венеціанської комісії. Тому у мене є великі сумніви у доцільності перебування у складі КА взагалі.

Я слабо вірю, що Конституційною асамблеєю буде підготовлено якісний законопроект, ставлюся до неї скептично, бо поки що не побачив жодних напрацювань, зроблених у самій Конституційній асамблеї. Впевнений, що якби над текстом працювала група фахівців, за рік-півтора був би результат.

— Віктор Мусіяка вийшов із Конституційної асамблеї. І, наскільки відомо, це не поодинокий випадок...

— Ми мали з ним розмову, і він погодився, що, можливо, слід було робити цей вихід колективним, більш помітним. І я не виключаю, що це потрібно буде зробити на якомусь етапі, щоб не освячувати всього того, що відбувається в Конституційній асамблеї сьогодні.

Я виступав категорично проти того, щоб зміни приймалися на референдумі, в обхід парламенту, ще тоді, коли працював у складі Конституційної ради, створеної президентом В. Ющенком. Таку позицію обстоює і Венеціанська комісія. Але сьогодні я не виключаю, що з тих питань, що найбільше хвилюють владу, може бути проведений референдум. А потім внесено до Конституції все, що їй треба, бо «народ сказав».

На моє глибоке переконання, за Конституцією і 1996 року, і в редакції 2004-го можна було жити. Головне, щоб вона виконувалася. Але ж такого не було ніколи. І саме в цьому полягає головна проблема.