Допустимо ли заключение под стражу или арест судей, задержанных «на горячем», без согласия ВСП

Меньше чем через месяц после вступления в силу Закона Украины «О Высшем совете правосудия» профессиональные круги юристов, включая представителей самого ВСП, НАБУ и Генеральной прокуратуры всколыхнула публичная дискуссия о реализации полномочий этого новосозданного органа. Речь идет о предоставлении согласия на заключение под стражу или арест судей, задержанных во время или сразу же после совершения тяжкого или особо тяжкого преступления.

Речь идет о принципиально отличных подходах к толкованию положения ч. 2 ст. 124 Конституции Украины и соответствующих положений УПК Украины, законов «О Высшем совете правосудия» и «О судоустройстве и статусе судей», согласно которым без согласия ВСП судья не может быть задержан или удерживаться под стражей или арестом до вынесения обвинительного приговора судом. Исключение — «задержание судьи во время или сразу же после совершения тяжкого или особо тяжкого преступления».

17 января 2017 года ВСП сделал публичное заявление, согласно которому задержание судьи или содержание под стражей или арестом осуществляется с его согласия. Исключение из общего правила установлено лишь в отношении задержания как временной меры пресечения. Если судья задержан во время или сразу же после совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, то согласие ВСП не нужно. Однако избрание меры пресечения в виде ареста или заключения под стражу в отношении судей требует получения согласия ВСП в любом случае.

Принципиально иную позицию отстаивает НАБУ, утверждая, что задержание и арест судьи в случаях, если он осуществлен во время или сразу же после совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, может происходить без согласия ВСП. (Смотрите, например, сообщение на официальном сайте НАБУ от 25 января 2017 года.) В то же время Бюро заявляет о намерении и в дальнейшем руководствоваться именно таким пониманием положений Конституции Украины как нормативного акта высшей юридической силы.

Противоречивую позицию в этой межведомственной дискуссии заняла Генеральная прокуратура Украины. Сначала Юрий Луценко в своем письме инициировал проведение срочных заседаний ВСП и собрание необходимого кворума его членов для обеспечения безотлагательного получения согласия на содержание судьи под стражей и заявил о своей поддержке позиции ВСП. Позже ГПУ (в лице спикера Ларисы Сарган), полностью солидаризировавшись с мнением НАБУ, фактически назвала позицию ВСП незаконной и призвала «воздержаться от вольной трактовки Конституции Украины, оставив эти полномочия компетентным государственным институтам».

К дискуссии (которая шла прежде всего в социальных сетях, но выливалась и в другие формы, вроде «перформанса по продаже индульгенций» под ВСП) присоединились широкие круги юристов. К сожалению, в них преобладает эмоциональный контекст.

Сталкиваясь с определенной двусмысленностью положений законодательства (а многозначительность, как известно, является неотъемлемым признаком любого языка), значительная часть участников дискуссии выбирают толкование, которое им ближе то ли в силу собственных убеждений, то ли в силу места работы. При этом, к сожалению, вместо профессиональной дискуссии зачастую звучат обвинения, с одной стороны, в «крышевании судей-взяточников», а с другой — в «грантоедстве» и «шариковщине» и пр. Такой подход, с нашей точки зрения, является контрпродуктивным.

Так что предлагаем проанализировать обоснованность обоих подходов к проблеме в части действительно серьезных аргументов, которые высказываются, на наш взгляд, с обеих сторон.

Грамматическое толкование. Основные аргументы сторонников отстаиваемой НАБУ позиции сводятся к невозможности двусмысленного грамматического толкования ч. 2 ст. 126 Конституции Украины. С этой точки зрения, поскольку первая часть предложения нормы («без согласия Высшего совета правосудия судья не может быть задержан или содержаться под стражей или арестом до вынесения обвинительного приговора судом») имеет законченную модель и включена в основополагающую зависимость «без согласия ВСП», вторая часть предложения («за исключением задержания судьи во время или сразу же после совершения тяжкого или особо тяжкого преступления») устанавливает исключение из действия правовой конструкции первой части предложения в целом.

В ином случае исключение из общего правила должно было бы быть изложено не после целостной конструкции «задержание, арест, заключение под стражу», а конкретно после отдельной ее части, то есть «задержания».

Впрочем, как минимум не менее обоснованным является и противоположный подход. Согласно ему первая часть положения ч. 2 ст. 126 Конституции Украины является дизъюнктивным суждением, поскольку использованные понятия «задержание», «арест», «взятие под стражу» разделены логическими союзами «или». В связи с тем, что по правилам формальной логики такое суждение будет истинным при истинности хотя бы одной из его частей, воспринимать его как целостное невозможно. К тому же во второй части конституционной нормы употреблено выражение «за исключением задержания судьи», что свидетельствует о ее связи только с отдельной частью первого предложения нормы («задержание»). Распространение такой связи и на ее другие части было бы возможным при наличии иной формулировки, например: «за исключением случаев, когда судья был задержан...».

На наш взгляд, оба подхода имеют право на существование, впрочем, сам этот факт свидетельствует, что положения Основного Закона в соответствующей части двусмысленны.

Субъективный подход к толкованию. К другим аргументам, выдвигаемым сторонниками подхода, который мы условно назовем «позиция НАБУ», относится ссылка на пояснительную записку, представленную инициатором конституционных изменений. Здесь без двусмысленностей говорится об отсутствии необходимости согласия ВСП при избрании мер пресечения судьям в случае их задержания непосредственно во время или после совершения тяжкого или особо тяжкого преступления.

Впрочем, на наш взгляд, субъективный подход к толкованию права («что думал законодатель, принимая закон») в этом случае, во-первых, применен некорректно, а во-вторых, в современных условиях вообще не может быть определяющим при толковании права. Что касается некорректного применения, то представляется сомнительной возможность выяснения «воли законодателя» на основании факультативных документов субъекта законодательной инициативы (президента Украины) при отсутствии у него полномочий принимать законы. Короче говоря, автор пояснительной записки не является законодателем.

Более того, если в абсолютистских монархиях еще хотя бы теоретически можно представить, о чем же думал монарх, принимая закон, то в отношении 226+ народных депутатов ответить на этот вопрос с удовлетворительной точностью не удастся. Впрочем, считаем, что даже ставить перед собой вопрос о том, что имели в виду депутаты, принимая закон, не стоит. Задача законодателя — принять закон. После этого в силу принципа разделения прав законодатель не имеет никакого отношения к его толкованию и применению, это прерогатива правоприменительных органов, прежде всего — суда. И ситуация, в которой толкование закона (или иного документа) будет в конечном итоге существенно отличаться от содержания, заложенного в него создателями, не просто распространена, но и нормальна — вспомним только применение Конвенции о защите прав человека и основных свобод как «живого инструмента».

Впрочем, ссылка на пояснительную записку все же может быть полезной, но не для ответа на вопрос, что имел в виду законодатель, а для того, чтобы понять цель, назначение нормы, то есть чтобы применить целевое (телеологическое) толкование закона. Хотя совсем не обязательно, что со взглядом на назначение нормы, изложенным, скажем, в пояснительной записке, в правоприменении следует соглашаться.

Таким образом, в этом случае содержание пояснительной записки нельзя считать решающим для дискуссии.

Целевое (телеологическое) толкование. Обе стороны в дискуссии приводят ряд аргументов, почему их понимание закона является наилучшим.

Сторонники позиции НАБУ указывают, что только их подход позволяет обеспечить неотвратимость наказания и, наконец, способствует очищению судебной системы.

Оппоненты указывают на то, что помимо заключения под стражу и ареста есть и другие меры, которые в большинстве случаев вполне могут обеспечить надлежащее поведение судьи-подозреваемого. Указывается также на то, что члены ВСП действуют на постоянной основе, и совсем не очевидно, что они не успеют рассмотреть вопрос о согласии на заключение под стражу или домашний арест в 60-часовой срок (который следует из правил ч. 2 ст. 211 УПК Украины), если, конечно, правоохранительные органы обратятся за получением такого согласия в разумный срок.

Сторонники позиции ВСП также отмечают необходимость обеспечить независимость судей, которая ставится под сомнение возможностью задержания судьи на месте совершения тяжкого преступления, например, в виде «вынесения заведомо неправосудного решения», без дополнительных процедурных предохранителей в виде согласия ВСП. На утверждение о том, что меру пресечения для судьи должен выбирать его коллега — следственный судья, выдвигается контраргумент: этот судья попадает в реальную опасность оказаться на месте подозреваемого, если его решение не понравится правоохранительным органам. Кстати, показательно, что часть сторонников позиции НАБУ при обсуждении в соцсетях собственно и предлагали задержать самого следственного судью, не выбравшего своему коллеге меру пресечения в виде содержания под стражей из-за отсутствия согласия ВСП, «на месте совершения тяжкого преступления».

У нас своя позиция относительно того, какой из приведенных подходов более адекватен сегодняшней ситуации в Украине (ведь толковать положения закона следует не абстрактно, а в конкретно определенных исторических условиях). Впрочем, понимаем, что наше мнение субъективно, и вряд ли оно способно убедить кого-то из оппонентов.

Хотелось бы обратить внимание на другое. Как мы пытались показать выше, сами по себе положения ст. 126 Основного Закона являются двузначными, и безоговорочных аргументов (из рассмотренного выше арсенала) в пользу какого-либо из вариантов толкования нет.

Следует отметить, что в процессуальном законе также, как минимум, положительно не предусмотрена возможность заключения под стражу и ареста судьи без согласия ВСП, если только не рассматривать как таковую возможность воспроизведения положений ст. 126 Конституции Украины в ч. 1 ст. 482 УПК Украины.

Сделав вывод о двусмысленности закона, следует вспомнить, что эта двусмысленность касается процедуры ограничения одного из основополагающих прав человека — права на свободу. И то, что здесь речь идет о судьях, ничего не меняет, кроме того, что помимо личных прав судьи в данном случае речь идет о защите также и другого блага — независимости судей, которая является ключевой для надлежащего правосудия.

Право на свободу гарантируется Конституцией Украины, предусматривающей возможность его ограничения путем ареста или содержания под стражей лишь «по мотивированному решению суда и только на основаниях и в порядке, установленных законом» (ч. 2 ст. 29). Аналогичный подход, допускающий лишение свободы лишь «в соответствии с процедурой, установленной законом», закреплен в ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Практика применения последней Европейским судом по правам человека выработала подход, который, на наш взгляд, является единственно возможным в государстве, стремящемся быть правовым: под «законом» можно понимать лишь акт, который, в частности, отвечает требованиям правовой определенности, является «предсказуемым в применении». Иными словами, двусмысленности в правовом регулировании следует толковать в пользу свободы лица. Если поступить в таком случае иначе, как можно ожидать от судей, что они будут толковать в пользу лица любые другие двусмысленности в законе?

Исходя из сказанного, считаем, что альтернативы толкованию ст. 126 Конституции Украины способом, предусматривающим обязательность согласия ВСП на взятие под стражу и арест судьи даже в случае его задержания «на горячем», нет. Двусмысленность в законе есть, но решаться в подобных случаях она должна только в пользу лица.