Чи допустиме взяття під варту або арешт суддів, затриманих «на гарячому», без згоди ВРП

Менше ніж за місяць після набуття чинності Законом України «Про Вищу раду правосуддя» професійні кола юристів включно із представниками самої ВРП, НАБУ та Генеральної прокуратури сколихнула публічна дискусія щодо реалізації повноважень цього новоствореного органу. Йдеться про надання згоди на взяття під варту чи арешт суддів, які були затримані під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Мова йде про принципово відмінні підходи до тлумачення положення ч. 2 ст. 124 Конституції України та відповідних положень КПК України, законів «Про Вищу раду правосуддя» та «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до яких без згоди ВРП суддю не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом. Виняток — «затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину».

17 січня 2017 року ВРП зробила публічну заяву, згідно з якою затримання судді чи утримання його під вартою чи арештом здійснюється за її згодою. Виняток із загального правила встановлено лише щодо затримання як тимчасового запобіжного заходу. Якщо суддю затримано під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, згода ВРП не потрібна. Проте обрання запобіжних заходів у виді арешту чи взяття під варту щодо суддів потребує одержання згоди ВРП у будь-якому разі.

Принципово іншу позицію обстоює НАБУ, стверджуючи, що затримання та арешт судді у випадках, якщо його здійснено під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, може відбуватися без згоди ВРП. (Дивіться, наприклад, повідомлення на офіційному сайті НАБУ від 25 січня 2017 року.) Водночас Бюро заявляє про намір і надалі керуватися саме таким розумінням положень Конституції України як нормативного акта вищої юридичної сили.

Суперечливу позицію в цій міжвідомчій дискусії зайняла Генеральна прокуратура України. Спочатку Юрій Луценко у своєму листі ініціював проведення термінових засідань ВРП і зібрання необхідного кворуму її членів для забезпечення невідкладного отримання згоди на утримання судді під вартою і заявив про свою підтримку позиції ВРП. Пізніше ГПУ (в особі речника Лариси Сарган), повністю солідаризувавшись із думкою НАБУ, фактично назвала позицію ВРП незаконною та закликала «утриматися від вільного трактування Конституції України, залишивши ці повноваження компетентним державним інституціям».

До дискусії (яка точилася насамперед у соціальних мережах, але виливалася і в інші форми, на зразок «перформансу з продажу індульгенцій» під ВРП) долучилися широкі кола правників. На жаль, в них переважає емоційний контекст.

Стикаючись із певною двозначністю положень законодавства (а багатозначність, як відомо, є невіддільною ознакою будь-якої мови), значна частина учасників дискусії обирають тлумачення, яке їм більш близьке чи то в силу власних переконань, чи то в силу місця роботи. Причому, на жаль, замість фахової дискусії часто лунають звинувачення, з одного боку, в «кришуванні суддів-хабарників», а з іншого — у «грантоїдстві» та «шариківщині» тощо. Такий підхід, із нашого погляду, є контрпродуктивним.

Тож пропонуємо проаналізувати обґрунтованість обох підходів до проблеми в частині справді серйозних аргументів, що висловлюються, на наш погляд, з обох боків.

Граматичне тлумачення. Основні аргументи прихильників позиції, яку обстоює НАБУ, зводяться до неможливості двозначного граматичного тлумачення ч. 2 ст. 126 Конституції України. З цього погляду, оскільки перша частина речення норми («без згоди Вищої ради правосуддя суддю не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом») має закінчену модель та включена до основоположної залежності «без згоди ВРП», друга частина речення («за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину») встановлює виключення з дії правової конструкції першої частини речення в цілому.

В іншому разі виключення із загального правила мало б бути викладено не після цілісної конструкції «затримання, арешт, взяття під варту», а конкретно після окремої її частини, тобто «затримання».

Втім, як мінімум не менш обґрунтованим є і протилежний підхід. За ним перша частина положення ч. 2 ст. 126 Конституції України є диз’юнктивним судженням, оскільки використані поняття «затримання», «арешт», «взяття під варту» розділені логічними сполучниками «чи» та «або». У зв’язку з тим, що за правилами формальної логіки таке судження буде істинним у разі істинності хоча б однієї з його частин, сприймати його як цілісне неможливо. До того ж у другій частині конституційної норми вжито вислів «за винятком затримання судді», що свідчить про її зв'язок лише з окремою частиною першого речення норми («затримання»). Поширення такого зв’язку й на її інші частини було б можливим у разі наявності іншого формулювання, наприклад: «за винятком, коли суддю було затримано…».

На наш погляд, обидва підходи мають право на існування, втім, сам цей факт свідчить, що положення Основного Закону у відповідній частині є двозначними.

Суб’єктивний підхід до тлумачення. До інших аргументів, які висувають прихильники підходу, який ми умовно назвемо «позиція НАБУ», належить посилання на пояснювальну записку, подану ініціатором конституційних змін. Тут без жодних двозначностей ідеться про відсутність необхідності згоди ВРП при обранні запобіжних заходів суддям у разі їх затримання безпосередньо під час чи після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Втім, на наш погляд, суб’єктивний підхід до тлумачення права («що думав законодавець, ухвалюючи закон») у цьому разі, по-перше, застосований некоректно, а по-друге, в сучасних умовах взагалі не може бути визначальним при тлумаченні права. Щодо некоректного застосування, то видається сумнівною можливість з’ясування «волі законодавця» на підставі факультативних документів суб’єкта законодавчої ініціативи (президента України) за відсутності в нього повноважень ухвалювати закони. Коротко кажучи, автор пояснювальної записки не є законодавцем.

Більш того, якщо в абсолютистських монархіях ще бодай теоретично можна було уявити, що ж думав монарх, ухвалюючи закон, то щодо 226+ народних депутатів відповісти на це запитання із задовільною точністю не вдасться. Втім, вважаємо, що навіть ставити перед собою питання про те, що мали на увазі депутати, ухвалюючи закон, не варто. Задача законодавця — прийняти закон. Після цього в силу принципу поділу прав законодавець не має жодного відношення до його тлумачення та застосування, це прерогатива правозастосовних органів, насамперед — суду. І ситуація, в якій тлумачення закону (чи іншого документу) буде зрештою істотно відрізнятися від змісту, який у нього закладали творці, є не лише поширеною, а й нормальною — згадаймо лише застосування Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод як «живого інструменту».

Втім, посилання на пояснювальну записку все-таки може бути корисним, але не для відповіді на запитання, що мав на увазі законодавець, а для того, щоб зрозуміти мету, призначення норми, тобто щоб застосувати цільове (телеологічне) тлумачення закону. Хоча зовсім не обов’язково, що з поглядом на призначення норми, викладеним, скажімо, у пояснювальній записці, у правозастосуванні слід погоджуватися.

Таким чином, в цьому разі зміст пояснювальної записки не можна вважати вирішальним для дискусії.

Цільове (телеологічне) тлумачення. Обидві сторони в дискусії наводять низку аргументів, чому їхнє розуміння закону є найкращим.

Прихильники позиції НАБУ вказують, що лише їхній підхід дає змогу забезпечити невідворотність покарання та, зрештою, сприяє очищенню судової системи.

Опоненти вказують на те, що окрім взяття під варту та арешту є й інші запобіжні заходи, які в більшості випадків цілком можуть забезпечити належну поведінку судді-підозрюваного. Вказується також на те, що члени ВРП діють на постійній основі, й зовсім не очевидно, що вони не встигнуть розглянути питання про згоду на взяття під варту чи домашній арешт у 60-годинний строк (який випливає з правил ч. 2 ст. 211 КПК України), якщо, звісно, правоохоронні органи звернуться по отримання такої згоди в розумний строк.

Прихильники позиції ВРП також наголошують на необхідності забезпечити незалежність суддів, яка ставиться під сумнів можливістю затримання судді на місці вчинення тяжкого злочину, наприклад, у виді «винесення завідомо неправосудного рішення», без додаткових процедурних запобіжників у виді згоди ВРП. На твердження про те, що запобіжний захід для судді має обирати його колега — слідчий суддя, висувається контраргумент: цей суддя потрапляє в реальну небезпеку опинитися на місці підозрюваного, якщо його рішення не сподобається правоохоронним органам. До речі, показово, що частина прихильників позиції НАБУ під час обговорення в соцмережах власне і пропонували затримати самого слідчого суддю, який не обрав своєму колезі запобіжний захід у виді тримання під вартою через відсутність згоди ВРП, «на місці вчинення тяжкого злочину».

Ми маємо власну позицію щодо того, який із наведених підходів є більш адекватним сьогоднішній ситуації в Україні (адже тлумачити положення закону слід не абстрактно, а в конкретно визначених історичних умовах). Втім, розуміємо, що наша думка є суб’єктивною, і навряд чи вона спроможна переконати когось з опонентів.

Хотілося б звернути увагу на інше. Як ми намагалися показати вище, самі по собі положення ст. 126 Основного Закону є двозначними, і беззастережних аргументів (з арсеналу, розглянутого вище) на користь будь-якого з варіантів тлумачення немає.

Слід відзначити, що у процесуальному законі також, як мінімум, позитивно не передбачено можливості взяття під варту та арешту судді без згоди ВРП, якщо тільки не розглядати як таку можливість відтворення положень ст. 126 Конституції України у ч. 1 ст. 482 КПК України.

Зробивши висновок про двозначність закону, слід згадати, що ця двозначність стосується процедури обмеження одного з основоположних прав людини — права на свободу. І те, що тут ідеться про суддів, нічого не змінює, окрім того, що крім особистих прав судді, у цьому разі йдеться про захист також і іншого блага — незалежності суддів, яка є ключовою для належного правосуддя.

Право на свободу гарантується Конституцією України, яка передбачає можливість його обмеження шляхом арешту або тримання під вартою лише «за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом» (ч. 2 ст. 29). Аналогічний підхід, який допускає позбавлення свободи лише «відповідно до процедури, встановленої законом», закріплений у ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Практика застосування останньої Європейським судом із прав людини виробила підхід, який, на наш погляд, є єдино можливим у державі, що прагне бути правовою: під «законом» можна розуміти лише акт, який, зокрема, відповідає вимогам правової визначеності, є «передбачуваним у застосуванні». Іншими словами, двозначності в правовому регулюванні слід тлумачити на користь свободи особи. Якщо вчинити в такому разі інакше, як можна чекати від суддів, що вони тлумачитимуть на користь особи будь-які інші двозначності в законі?

Виходячи зі сказаного, вважаємо, що альтернативи тлумаченню ст. 126 Конституції України у спосіб, який передбачає обов’язковість згоди ВРП на взяття під варту та арешт судді навіть у разі його затримання «на гарячому», немає. Двозначність в законі є, але вирішуватися в подібних випадках вона має лише на користь особи.