Новые кодексы: кто дал вам право, или Пара слов о процессуальных закладках

Принятие Верховной Радой в первом чтении проекта закона №6232 от 23 марта 2017 года, которым Хозяйственный процессуальный кодекс (ХПК), Гражданский процессуальный кодекс (ГПК) и Кодекс административного судопроизводства (КАС) изложены целиком в новой редакции, вскрыло огромную массу противоречий, заложенных в эти еще очень сырые полуфабрикаты производства кондитерской фабрики «Рошен».

Профессиональная интуиция подсказывала: в первую очередь нужно проверить этот «фарш» на наличие процессуальных «закладок».

Слово «закладка» имеет несколько значений. Это не только аксессуар, при помощи которого отмечают страницу в книге. Это еще и тайная шпионская аппаратура, которую закладывают, то есть маскируют под обычные предметы, и так она до поры до времени неприметно ждет своего часа, пока ее не включат на передачу данных — для прослушки или видеонаблюдения. Еще закладками иногда называют потайные мины с дистанционным управлением, которые широко используются как в террористической, так и в разведывательно-диверсионной деятельности.

А еще бывают закладки процессуальные: намеренно оставленный пробел в норме закона, заведомая нестыковка или правовая норма, которая действует однобоко — в интересах жуликов и воров, но никак не общества и государства.

Гением процессуальных закладок был Андрей Портнов. Сколько незлых тихих слов доносится до сих пор ему во след за те коллизии, которые были порождены во всех «поправленных» при его участии процессуальных кодексах — ГПК, ХПК, КАС, УПК…

Можно поэмы писать о том, как Андрей Владимирович придумал правила, по которым жертве рейдерской атаки при помощи заведомо незаконного решения третейского суда, для обжалования в суд, согласно ч. 3 ст. 389-2 ГПК, нужно предоставить либо оригинал, либо нотариально заверенную копию третейского решения. Вот только кто ж вам ее даст? Ведь оригинал — у самих рейдеров, а нотариально заверить копию можно только с оригинала. В противном случае — заявление вернут автору без рассмотрения (ч. 4 ст. 389-2 ГПК).

Или взять правило, по которому действуют пресекательные сроки на подачу апелляции и/или кассации на незаконное решение суда прокурором или иным представителем государства. Например, в ч. 3 ст. 297 ГПК заложен такой шаблон:

Независимо от уважительности причины пропуска срока апелляционного обжалования апелляционный суд отказывает в открытии апелляционного производства в случае, если апелляционная жалоба прокурора, органа государственной власти или органа местного самоуправления подана по истечении одного года с момента объявления обжалуемого судебного решения.

Аналогичная норма содержится в ч. 3 ст. 328 ГПК относительно права на кассационное обжалование. В ХПК и КАСУ заложены аналогичные подходы.

Как это работает на практике? Все гениальное — просто, как кусок хозяйственного мыла: вы незаконно присваиваете земельный участок или строение. Потом устраиваете притворный суд, в котором ваш сосед или просто знакомый подает на вас в суд о признании вашей сделки недействительной. А вы ему встречный иск — о признании за вами права собственности. Суд вы, понятно, выиграете, ведь все права собственности зарегистрированы за вами, а ваш знакомый или сосед никакого права претендовать на вашу собственность не имеет.

Проходит год. Прокуратура вдруг просыпается и узнает, что государственная или коммунальная недвижимость уже пристроена в надежные приватные руки. И натыкаются на решение суда, которым данное право давно узаконено. Прокуратура подает апелляцию, а там их уже ждет тупик имени Портнова, где в суде им выписывают билет в один конец на пешую прогулку лесом…

Мне даже приходилось читать удрученные ответы прокуратуры, суть которых можно передать так: закон был нарушен, но в силу вышеизложенных поправок в ГПК/ХПК/КАСУ мы не можем, не имеем права подать апелляцию в целях защиты права. Говоря короче, верховенство формы победило верховенство права.

Здесь все понятно. Закладки были расставлены в целях защиты рейдерских завоеваний предыдущего преступного режима. То есть из корыстных побуждений. А что же нынешний режим?

Закладки в проекте закона №6232 от 23 марта 2017 года есть, их там превеликое множество. Но логики в них нет! Нет мотива, кому и зачем это нужно… Причем, что особенно тревожно, многие коллизии носят не рядовой и не технический характер, а свидетельствуют о наличии концептуальных противоречий в голове заместителя главы Администрации президента Алексея Филатова, который курирует данное направление. Я бы даже констатировал наличие процессуального раздвоения личности.

Судите сами. Возьмем такую чувствительную сферу, как право на обжалование решения суда в апелляционном порядке. В положениях п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституции 1996 года был закреплен такой принцип:

8) обеспечение апелляционного и кассационного обжалования решения суда, кроме случаев, установленных законом.

Данное правило представляло собой исключительно либеральный подход по сравнению с предыдущей практикой процессуального позитивизма, когда было разрешено лишь то, что разрешено. Все остальное — запрещено. Шутка ли сказать: было признано право на обжалования любого судебного решения, постановления или определения, если не было прямого запрета в законе.

Но недолго музыка играла. Вскоре этот либеральный подход был заменен хорошо известным со старых времен правилом, наиболее выпукло сформулированном в ст. 14 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 7 июля 2010 года следующим образом:

Участники судебного процесса и другие лица в случаях и порядке, установленных законом, имеют право на апелляционное и кассационное обжалование судебного решения, а также на пересмотр дела Верховным судом Украины.

Как видите, закон что дышло — конституционное «кроме случаев, установленных законом» перевернули с ног на голову, написав «в случаях и в порядке, установленных законом» — то есть ровно наоборот.

Тот факт, что все эти годы закон «О судоустройстве и статусе судей» содержал абсолютно неконституционное положение, никого особо не беспокоил. Мы же все в Европу шли, реформами занимались, куда тут до таких мелочей! Однако «кровавый режим» Януковича, который сам воровал и другим не мешал, хотя бы не издевался над мозгом юристов. По крайней мере, термины в законодательстве понимались однозначно: если говорилось о праве на апелляционное и кассационное обжалование судебного решения, то было понятно, о чем речь.

Но команда Алексея Филатова решила пойти гораздо дальше и ввергнуть юридическое сообщество в состояние тихого недоумения. Когда эти юристы-сапожники с Банковой клепали поправки к тексту Основного Закона в части так называемого правосудия, никто не ожидал подвоха на ровном месте, который подложили в п. 8 ст. 129 Конституции.

Выше приводилась предыдущая редакция данного пункта, которая худо-бедно выдержала 20 лет правоприменительной практики. Но то, во что ее превратили подручные Алексея Филатова, заставило крепко призадуматься:

8) обеспечение права на апелляционный пересмотр дела и в определенных законом случаях — на кассационное обжалование судебного решения.

То есть раньше суть происходящего в судах апелляционной и кассационной инстанции именовалась одинаково — обжалование судебного решения. Но что значит «пересмотр дела»?

На обывательском уровне может показаться, что это одно и то же — пересмотр, обжалование и т. п. Как бы не так!

О том, что со словами нужно быть поаккуратнее, говорит весьма любопытное решение Конституционного суда №5-рп/2015 от 26 мая 2015 года, в котором наш КС, как это уже стало доброй традицией, работал в режиме справочного бюро по дурацким вопросам.

В частности, народные миллионы были потрачены на следующие витийствования:

...оснований для отождествления места совершения административного правонарушения с местом рассмотрения дела о таком правонарушении нет, а словосочетания «на месте совершения правонарушения» и «по месту его совершения», содержащиеся в статьях 258, 276 Кодекса, имеют разное целевое назначение и разный правовой смысл. В частности, словосочетание «по месту его совершения», примененное в положении части первой статьи 276 Кодекса, согласно которой «дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения», указывает на местонахождение органа, уполномоченного законом рассматривать дело об административном правонарушении в пределах его территориальной юрисдикции согласно административно-территориальному устройству Украины.

Суду, как говорится, виднее. Век живи — век учись. Никогда бы не догадался…

Так вот, я просто себе представил, что бы сказал этот же состав Конституционного суда, если бы ему задали вопрос: можно ли отождествлять слова «пересмотр дела» со словами «апелляционное обжалование»?

Интуиция мне подсказывает, что между ними нет ничего общего.

Во-первых, судебные решения делятся на две категории — на те, которыми завершается рассмотрение дела (например, в форме решения, постановления, определения), и на те определения, которые принимаются по процедурным вопросам и которыми рассмотрение дела не заканчивается — ст. 208 ГПК.

Пересмотр дела означает пересмотр итогового решения, но никак не процедурного.

Поэтому, сугубо формально, исходя из положения п. 8 ст. 129 Конституции как нормы прямого действия, у нас вот уже 9 месяцев судами антиконституционно рассматриваются апелляционные жалобы на процедурные определения — об обеспечении иска, об отказе в приеме иска к рассмотрению, об открытии дела с нарушением правил подсудности, об отказе в выдаче судебного приказа и т. п. Хотя права такого Основной Закон не признает!

Во-вторых, что такое «обжалование»? Это предусмотренное законом право потребовать ревизии судебного решения. Что такое «право на пересмотр»? Это право подать, согнувшись в три погибели, челобитную гражданам судьям с нижайшей просьбой распорядиться судьбой ходатая.

Разницу чувствуете: пересматривать дело и подвергать ревизии решение суда? Потому что пересмотр дела — это нечто, что лежит в сфере волевых возможностей состава суда. Вот мы сели в президиум, вот мы взяли дело и давай его «пересматривать» взад и вперед. Перелистали каждый лист. Хорошо. Дальше что? А дальше наши казуисты в мантиях могут не без ехидства указать, что право на пересмотр дела путем его бесцельного перелистывания они реализовали.

Где в Конституции написано, что апеллянт имеет право (в данном случае граничащее с нахальством) потребовать от апелляционного суда еще и ревизии решения суда первой инстанции — отмены, изменения и т. п.? Нигде!

В проекте ГПК в п. 9 ст. 3 декларируются по-новому принципы гражданского судопроизводства:

Основными принципами гражданского судопроизводства является... обеспечение права на апелляционный пересмотр дела.

Парадокс в том, что в ч. 1 ст. 353 ГПК (проект), вопреки базисным принципам ГПК, прописано по-старому, «беспринципно»:

Участники дела, а также лица, не участвовавшие в деле, если суд решил вопрос об их правах, свободах или обязанностях, имеют право обжаловать в апелляционном порядке решение суда первой инстанции полностью или частично.

То есть команда Алексея Филатова, писавшая Конституцию, вошла в процессуальный конфликт с командой Алексея Филатова, писавшей проекты новых кодексов. Можно даже усомниться в конституционности ч. 1 ст. 353 ГПК, если на то пошло…

Суды, конечно, сугубо понятийно будут работать по старинке, рассматривая апелляционные жалобы именно в порядке обжалования, а не пересмотра, но это до первого прецедента, когда проблему поднимут на уровень КСУ, после чего вся система апелляционных судов может накрыться медным тазом…

Ситуация носит отнюдь не надуманный характер.

В сфере применения действующей редакции ч. 1 ст. 293 ГПК (о праве на обжалование определения суда) сложилась совершенно ненормальная, нездоровая судебная практика, когда одни и те же суды, да что там — одни и те же судьи у одних апеллянтов (или кассаторов) принимают жалобы на некоторые процедурные определения судов, а у других — отказывают с формулировкой, что такого права на обжалование они «не вбачають».

Если посмотреть подстрочный комментарий к ч. 1 ст. 293 ГПК, то ее нормы были разъяснены 6-ю (шестью!) решениями Конституционного суда.

В качестве особо выдающегося примера можно привести судью Николая Пшонку — брата бывшего генерального прокурора Виктора Пшонки, который, будучи судьей Высшего специализированного суда, удовлетворял кассационные жалобы на выдачу исполнительного листа по рейдерским решениям третейских судов, но как заместитель председателя ВССУ дал письмо-разъяснение всем апелляционным судам, которое сводилось к тому, что поскольку право на обжалование определения о выдаче исполнительного листа прямо не предусмотрено, предусмотрено наоборот — право на обжалование отказа в этом вопросе, то следует всем в принятии апелляционной жалобы отказывать, пока Конституционный суд не выдаст седьмое разъяснение ч. 1 ст. 293 ГПК…

И тут как раз уже можно сослаться на совсем свежую практику ВССУ, судьи которого в ряде случаев отказывают в приеме кассационной жалобы только на том основании, что представитель кассатора не доказал наличие у него адвокатского статуса, что прямо предусмотрено положениями ст. 131-2 Конституции в редакции от 2 июня 2016 года.

Хотя нормы действующего ГПК этого не требуют, но судьи проявляют непреклонность, ссылаясь на Конституцию как на высший закон прямого действия.

Так что с вопросом права на апелляционное обжалование не все так просто — дайте только срок! И уж совсем не возьмусь судить о том, что начнется, когда судьи доберутся до ч. 6 ст. 10 ГПК (проект), где веселая команда Алексея Филатова дала судьям возможность «оторваться по полной» на нормах действующего законодательства по своему усмотрению:

Если суд приходит к выводу, что закон или другой правовой акт противоречит Конституции Украины, суд не применяет такой закон или другой правовой акт, а применяет нормы Конституции Украины как нормы прямого действия.

Первой жертвой данной нормы, возможно, падет сам ГПК, который частично не соответствует этой самой пресловутой Конституции. Далее последуют все прочие законы, а на закуску подобная же участь постигнет и саму редакцию Основного Закона от 2 июня 2017 года, потому что есть масса доводов считать, почему эти конституционные поправки были нелегитимными.

После чего наступит эра понятийного правосудия на основании понятийного представления о понятийной Конституции и одной-единственной уцелевшей к тому времени норме закона — ч. 6 ст. 10 ГПК (проект), на которой будет держаться вся эта вакханалия.

Можно ли считать это закладкой? Безусловно! А сколько еще таких закладок уместилось в 800-страничном тексте проекта закона №6232 от 23 марта 2017 года...