Адвокаты, будьте бдительны, или Наступление на бизнес и произвольные аресты земельных участков

Стаття 214 Кримінального кодексу України відкриває безмежні  можливості «автоматичної» реєстрації кримінальних справ. Натомість стаття 372 КК, що передбачає відповідальність слідчих і прокурорів за притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, відверто «спить». Ситуацію могли би виправити судді, але це далеко не завжди вдається судовій системі і адвокатам.

Статистика виправдальних вироків мізерна та убога. Хоча голова Верховного суду Василь Маляренко неодноразово говорив і навіть писав  статті  про те,  що виправити помилку досудового слідства не обов’язково повинен суд. Це може робити і прокуратура, відмовившись від підтримання обвинувачення.

Чассм і судді демонструють дива спритності або ж крутійста при обґрунтуванні вироку чи судового рішення не на  користь справедливості. Навіть у випадку очевидної ситуації.  І при тому, що (завдяки КПК) судді вимушені часом писати вироки на 170-200 і більше сторінок.

Пригадую справу про захоплення земельних ділянок за допомогою підробленої нотаріальної довіреності  від імені власниці цих ділянок. Здавалося би, справа є очевидною і може бути вирішена навіть без адвоката. Організатор цієї афери залишився в тіні, а справа з 2007 року не завершена по сьогодні, тому ні прізвищ, ні номеру справи не називатиму.

Ось фабула. На підставі фіктивної довіреності була здійснена купівля-продаж земельних ділянок, які до того ж перебували під арештом. Відповідно до існуючої практики і Цивільного кодексу, будь-які правочини з майном, яке є під арештом, є нікчемними, і в певних випадках для цього навіть не потрібне рішення суду (ось  витяг одного з рішень № 6-2360цс16) .

Укладений правочин щодо відчуження майна, яке перебуває під арештом, є нікчемним, незалежно від того, чи було зареєстроване таке обтяження відповідно до вимог Закону.

Купівля-продаж земельних ділянок за допомогою підробленої довіреності була визнана недійсною. У суду першої  інстанції практично не було варіантів, оскільки експертиза підтвердила підробку довіреності від імені власника.

2008 року  була  відкрита кримінальна справа  за ч. 4 ст. 191 КК, накладено арешти на земельні ділянки. Перед  обвинуваченням і слідством відкривались чудові перспективи ефективно і швидко розслідувати справу та притягнути винних до відповідальності. Минуло понад15 років, а справа не завершена по сьогодні.

А що із земельними ділянками?  Ось тут і почалось те, проти чого адвокат виявився безсилим. Апеляційний  суд скасував рішення першої інстанції і ухвалив нове рішення, яким зобов’язав  особу Ч., якій дістались земельні ділянки завдяки підробленій  довіреності «повернути земельні ділянки» власнику.

Було виграно час для організаторів цієї оборудки на підставі фіктивної довіреності. І тут вступають у гру земельні ресурси. Замість «повернення земельних ділянок»  Ч. їх перепродала, причому земельні ділянки були поділені на десяток нових ділянок для забудови за допомогою земельних ресурсів (зауважимо, що ці правочини здійснювались тоді, коли ділянки знаходились під арештом). На нові кадастрові номери цих поділених ділянок формально арешт не  було накладено. Касаційна скарга на рішення Апеляційного суду тільки дала змогу виграти час, щоб одержати нові документи на кожну з поділених ділянок  і ще раз перепродати їх та змінити кадастрові номери.

Тепер уже ділянок, які були продані по фіктивній довіреності, у звітності земельних ресурсів не існує. На цих ділянках зведено будинки, а відповідачами стали власники цих будинків, які вважали, що купують ділянки від добросовісного продавця.

Можна тільки уявити собі, як пишалися своєю юридичною майстерністю вапеляційному суді та  посміялись над потугами адвоката. Бо який  ще виконавчий  лист можна виписати на рішення про зобов’язання повернути земельні  ділянки. Які до того ж вже поділені і перепродані. Спір про земельні ділянки продовжується і по сьогодні. І  я шкодую, що автори процесуального законодавства відмовились від окремих ухвал і направлення кримінальної  справи на додаткове розслідування. Це була зброя, яку могли використати адвокати для відновлення справедливості. І з якою рахувалась прокуратура. А для відновлення справедливості строків давності для нас, адвокатів, немає.

Ось наступний приклад, в якому фігурують і земельні ділянки, і договори купівлі-продажу газу і де реалізовано рожеву мрію окремих прокурорів про перетворення цивільно-правових спорів на кримінальні провадження.

Обвинувачення використало факт відмови увиконанні договірного зобов’язання  товариством N, товариству I. А також те, що господарські суди задовольнили позови та стягнули, крім боргу, штраф,упущену вигоду та збитки на користь товариства I та видали наказ, який було передано виконавцю.

Заява про реєстрацію кримінального провадження була подана адвокатом, який записав, що кримінальна відповідальність за подачу завідомо неправдивого  повідомлення йому відома. Добитись документа, в якому особа, що приймала заяву про злочин, попереджувала заявника про кримінальну відповідальність поки що не вдалося. Не сумніваюсь, що адвокат знає законодавство, але чи цього достатньо при прийнятті заяви про злочин? Вважаю, що ні.

Кримінальне провадження було зареєстроване, невиконання договірного зобов’язання кваліфікували як привласнення та заволодіння чужим  майном в особливо великих розмірах (ч. 5 ст. 191 КК України). Були накладені арешти в забезпечення позову на десятки земельних ділянок. Що є особливо цікавим, так це те, що в свою чергу товариство І боргувало товариству N  понад 2 млн. грн., які теж не сплатило. Тобто має місце дзеркальна ситуація, але її обвинувачення не оцінило як привласнення чужого майна.

Тобто порушена доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» («ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці»). І Україна дотримується цієї доктрини. Їй відповідає принцип рівності сторін, передбачений ст. 10 КПК, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст. 21 Конституції України і принцип справедливості та  верховенства права (ст. 8 КПК). При розслідуванні кримінального провадження і накладенні арештів на земельні ділянки і майно використовувались фрази, які можна розцінити як порушення принципу презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції). Ось приклади з порушення права на захист у цій справі. При обшукові не була забезпечена присутність адвоката і його допустили вже після завершення обшуку, на що було звернуто увагу адвокатом у своїх зауваженнях. Активну участь вобшуку брали співробітники  СБУ,  які не були учасниками слідчої групи. На прохання  адвоката надати документи  на право участі  у обшуку було відмовлено.

При накладенні арештів на майно суд називає власників майна причетними до вчинення злочину. Зі змісту  ухвали про арешт можна  дійти висновку, що слідчий суддя не досліджував жодного доказу, а послався на те, що необхідні обставини встановлено досудовим слідством. Тобто не відбулося судового контролю за діями слідчих на що суддів  націлює КПК.

Адвокатський запит про надання матеріалів на підставі яких накладено арешт на майно тривалий час не вирішується.

Обвинувачену Я., яка не є службовою особою, звинуватили в тому, що вона є організатором цього так званого «злочину». І без будь-яких доказів, взявши на себе роль провидиці Ванги, записали в обвинувальному акті (далі – ОА): «При невстановлених слідством обставинах у Я.виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах належним ТОВ І. З цією метою вона  розробила  злочинний план та спланувала  укласти договір купівлі-продажу газу без мети його подальшого виконання». У свою чергу вона відвела директору товариства N роль «співвиконавця злочину, а саме шляхом зловживання  службовим становищем він мав підписати офіційні  документи (договори купівлі-продажу). Стверджується, що «на вказану злочинну пропозицію директор погодився, в результаті чого  вступив із нею у злочинну змову».

Обвинувачення встановило та підтвердило  в ОА, що господарський суд задовольнив позови ТОВ І про  стягнення вартості  газу, штрафу, пені, та інфляційних втрат. І наказ про стягнення заборгованості було передано виконавцю. Особливий юридичний шик надає цій справі та обставина, що не дочекавшись стягнення заборгованості згідно наказу господарського суду, було ініційовано ліквідацію товариства І визначеного як потерпілий укримінальному  провадженні. І ось тепер є справа у суді, є цивільний позов від потерпілого – товариства І,  є його представник – адвокат, але самого товариства І нема,є воно ліквідовано.. Тим не менше суд, призначивши слухання справи,  вказує як потерпілого товариство І, яке виключено з державного реєстру.

Вважаю, що ці два рішення господарського суду, передані до виконавчого провадження, вказують на те, що події злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, інкримінованого обвинуваченим, немає. Тобто встановлено обставини, які виключають подію правопорушення. Більше того, в обвинувальному акті прямо стверджено, що  цивільні позови задоволено. Тим не менше, до обвинувачених пред’явлено цивільний позов у кримінальній  справі, який є по суті повторенням задоволеного  господарським судом. У зв’язку з цим доцільно торкнутись деяких питань судової практики, які стосуються описаної ситуації.

Відповідно до практики Верховного суду, невиконання договірного зобов’язання не є ознакою злочину. Захистом надано роз’яснення Верховного суду з цього питання (відповідна  копія  цього роз’яснення надіслана також і районному суду).

Відпорвідно до роз’яснення та постанови ВС від 10 липня 2018р. (справа № 291/1294/15-к)  Касаційний  кримінальний суд зазначив, що невиконання або несвоєчасне виконання договірних зобов’язань не може свідчити про вчинення злочину, передбаченого частиною п’ятою  статті 191 Кримінального кодексу України (далі КК). У справі  №  263/10503/16-к Касаційний кримінальний суд погодився, що слушними є  висновки місцевого суду про не підтвердження ані корисливого мотиву, ані прямого умислу на завдання шкоди при укладенні договору на поставку продукції. Так, Верховний суд у справі № 659/1012/18 від 12 лютого 2020р. визначив відсутність події злочину у зв’язку з тим, що рішенням суду про стягнення коштів у справі невиконання договірного зобов’язання передано на стягнення до виконавчої служби і з цього моменту обов’язок виконання рішення суду та стягнення заборгованості перейшов до виконавця. Керуючись такою правовою  позицією, Верховний суд у справі № 659/1012/18 від 12 лютого 2020р. визначив відсутність події злочину, оскільки рішення суду про стягнення коштів у справі невиконання договірного зобов’язання передано на стягнення до виконавчої служби.

Загальновідомо, що за відсутності події злочину кримінальну справу не може бути порушено, а порушена підлягає закриттю (ст. 6 КПК).

Вважаю, що ці дві справи заслуговують на увагу не тільки судів і прокуратури, але і законодавців,  бо легкість, з якою вдається здійснювати наступ на український бізнес та накладання арештівна земельні ділянки без права не тільки їх продажу, але і використання, без огляду на ст. 372 КК України,  щонайменше дивує.