КПК дає підстави для значних службових зловживань

Слово – Віталії Попович, заввідділом з питань національної безпеки, оборони, правоохоронної діяльності та боротьби зі злочинністю Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, кандидат юридичних наук.

Вельми показовою є доповідь кандидата юридичних наук Віталії Попович про правовий статус негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до нового КПК, яку було оприлюднено на науково-практичному семінарі «Удосконалення кримінального процесуального законодавства щодо обмеження конституційних прав людина і громадянина у кримінальному судочинстві» у Юридичному інституті Національного авіаційного університету столиці.

Нижче подаємо витяги з доповіді хіба що з однією невеличкою ремаркою. Знайомлячись із нею, варто пам'ятати, що мова юристів часом нагадує манеру висловлюватися, характерну для дипломатів. Тобто, коли перший або другий «висловлює занепокоєння, стурбованість», або вважає щось «недостатньо обґрунтованим», пересічний громадянин, певне, вдався би до більш виразної лексики, маючи для цього достатньо підстав.

Серед положень нового Кримінального процесуального кодексу України (КПК) на особливу увагу заслуговують норми про негласні слідчі (розшукові) дії, проведення яких наразі віднесено до компетенції слідчого, який може провадити таку діяльність самостійно, або ж доручати її відповідним уповноваженим оперативним підрозділам. До набрання чинності КПК ця функція була покладена виключно на оперативно-розшукові підрозділи. При цьому слідчий міг давати лише відповідні доручення в межах розслідуваної ним кримінальної справи.

Відповідно до статті 246 КПК негласними слідчими (розшуковими) діями визнається різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню. Такі дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. До негласних слідчих дій КПК відносить втручання у приватне спілкування (аудіо та відеоконтроль особи (стаття 260); накладення арешту на кореспонденцію (стаття 261); огляд і виїмка кореспонденції (стаття 262); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (стаття 263); зняття інформації з електронних інформаційних систем (стаття 264) та ін.) а також інші види негласних слідчих (розшукових) дій (обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (стаття 267); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (стаття 268); спостереження за особою, річчю або місцем (стаття 269); аудіо-, відеоконтроль місця (стаття 270) та ін.).

Запровадження у КПК «негласних слідчих дій» у редакції, передбаченій главою 21, є не зовсім обґрунтованим та корисним знаступних підстав.

Зміни у кримінальному процесуальному законодавстві насамперед повинні забезпечувати збалансовану діяльність правоохоронних органів, компетенція і порядок дій яких чітко визначені законодавством. Будь-які зміни до законодавства повинні відповідати потребам практики, рівню розвитку суспільства, історії розвитку законодавства та менталітету тієї країни, де діятиме зазначене законодавство.

Поєднання оперативно-розшукової та кримінально-процесуальної функцій у розслідуванні кримінальної справи наразі є не тільки неприродним, а й небезпечним.  Кримінальний процес не повинен бути одночасно гласним, змагальним і таємним.

«Процесуалізація» оперативно-розшукової діяльності, запроваджена новим КПК, виглядає не зовсім вдалим запозиченням європейського та світового досвіду у провадженні таких слідчих дій.

Правові норми нового КПК, що дають можливість слідчим провадити у кримінальній справі розшукові дії, не враховують специфіки теоретичної і практичної підготовки працівників слідчих підрозділів. Зокрема, зважаючи на такі радикальні зміни у кримінальному процесуальному законодавстві, необхідно буде вирішувати питання про докорінні зміни у системі підготовки слідчих.

Запровадження окремого механізму, який забезпечить можливість слідчим здійснювати оперативно-розшукові функції, є недоцільним ще й з огляду на те, що законодавцем з метою здійснення цих функцій уже передбачено існування цілих підрозділів у складі окремих правоохоронних органів (стаття 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі – Закон про ОРД ). При цьому чіткий розподіл повноважень між слідчим та працівниками підрозділів, уповноважених на здійснення оперативно-розшукової діяльності (далі – ОРД), не передбачений.

Зокрема, аналіз КПК та вказаного Закону свідчить, з одного боку про те, що слідчий у своїй діяльності має керуватися порядком проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбаченим КПК. У свою чергу, оперативні підрозділи повинні керуватися КПК та особливостями, передбаченими Законом про ОРД (частина друга статті 8 Закону про ОРД).

Однак, між КПК та Законом про ОРД існує ціла низка неузгодженостей та суперечностей. Відсутність термінологічної єдності між КПК та базовим Законом у цій сфері носить не лише суто стилістичний характер, а суттєво «заплутує» відповідні нормативні положення вказаних законодавчих актів.

Наприклад, відповідно до частини шостої статті 246 КПК проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням (чи за дорученням прокурора) – уповноважені оперативні підрозділи лише органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України.

У той же час, у статті 7 Закону про ОРД наводиться перелік повноважень усіх оперативних підрозділів, до яких, у тому числі, включено й право негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину. Враховуючи викладене, логічно постає питання: співпадають за своїм змістом поняття «негласні слідчі (розшукові) дії» та «негласні» пошукові та розвідувальні заходи чи ні?

Тим більше, що в силу приписів статті 41 нового КПК під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу набуває повноважень слідчого. Таке «змішування» слідчих дій, які мають провадитися виключно в межах кримінального провадження, та оперативно-розшукових заходів (які можливі як під час, так і до початку провадження у кримінальній справі), є не виправданим.

Навіть до набрання чинності новим КПК існувала проблема розмежування тих оперативно-розшукових заходів, які можна було провадити й до порушення кримінальної справи та тих, проведення яких було можливе лише в рамках уже порушеної кримінальної справи. Зазначену проблему було певним чином вирішено після прийняття Пленумом Верховного Суду України Постанови «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» від 28 березня 2008 року № 2. Зокрема, у пункті 2 вказаної Постанови було роз'яснено, що до порушення кримінальної справи вони застосовуються з метою запобігання тяжкого чи особливо тяжкого злочину, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. Надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів після порушення кримінальної справи не залежало від тяжкості злочину.

З набранням чинності нового КПК таку стадію кримінального провадження як порушення кримінальної справи було скасовано. Зокрема, відповідно до частини першої статті 214 КПК, досудове розслідування починається слідчим або прокурором після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Єдиною процесуальною дією, яку КПК дозволяє проводити у невідкладних випадках до моменту внесення відомостей до вказаного Реєстру, є огляд місця події (частина третя статті 214 КПК).

Проте, в силу приписів часини третьої статті 8 Закону про ОРД, негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. Тобто, вказані заходи у більшості випадків будуть провадитися до того, як відповідні відомості будуть занесені до вищевказаного Реєстру. Більше того, відповідно до пункту 1 статті 10 Закону такі матеріали ОРД використовуються в подальшому саме як приводи та підстави для початку досудового розслідування.

Крім того, у пункті 2 зазначеної норми вказується на те, що матеріали ОРД також використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні. Проте, відповідно до приписів частини другої статті 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій та проведення інших процесуальних дій, передбачених лише цим Кодексом. Що ж стосується фактичних даних, зібраних у порядку передбаченому Законом про ОРД, у вказаній статті КПК про це не йдеться.

Фактичні дані, отримані в ході оперативно-розшукової діяльності, можуть стати процесуальними доказами вчинення злочину лише за умови, що вони матимуть всі ознаки останніх. Зміст, форма матеріалів ОРД, вид процесуального доказу, для отримання якого можуть використовуватись ті чи інші фактичні дані, що містяться в матеріалах ОРД, визначають шляхи їх залучення до кримінального процесу. Наприклад, через допит осіб, які проводили оперативно-розшукові заходи, через протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами ОРД, через проведення обшуку, виїмки тощо.

У зв’язку з цим на практиці можуть виникати непоодинокі випадки «невизнання» таких фактичних даних доказом у кримінальному провадженні.

Ще однією проблемою, яка у будь-якому випадку постане перед органами досудового розслідування, є те, що до державної таємниці відноситься інформація не тільки про форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності, а й про особовий склад органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Отже, у даному випадку, по-перше, усі без виключення слідчі повинні мати доступ до державної таємниці. По-друге, якщо слідчий безпосередньо вчинятиме відповідні негласні слідчі (розшукові) дії, то виходячи із логіки наведеної вище норми, його особа також не може фігурувати у матеріалах, складених за результатами проведення такої дії. Те ж саме випливає й з положень частини першої статті 252 «Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій» КПК.

Результатом таких «конспіративних дій» фактично, буде те, що у разі необхідності допиту слідчого, який провадив такі негласні дії, такий допит буде провадитися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом. Враховуючи це, виникають реальні підстави для значних службових зловживань з боку відповідних працівників органів досудового розслідування, що навряд чи сприятиме захисту прав та свобод учасників кримінального процесу.

Отже глава 21 КПК (так само, як і Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність») потребує суттєвого законодавчого втручання, оскільки їх положення повинні враховувати не лише зарубіжний досвід провадження у кримінальних справах, але й особливості процесуального законодавства нашої держави.