Посвідчення нотаріальних дій у слідчому ізоляторі та місцях позбавлення волі

Народна мудрість говорить: «Від тюрми та суми не зарікайся». Наше сьогодення — яскраве тому підтвердження. Скільки існує державність, стільки існують і місця позбавлення волі. Навіть у Старому Заповіті згадуються місця утримування злодіїв під вартою в Єрусалимі, а також докладно описано позбавлення волі Йосипа в Єгипті.

В місцях позбавлення волі Кримінально-виконавчої служби України, які контролюються українською владою, тобто без установ Криму та окупованої частини Донецької і Луганської областей, за статистичними даними Державної кримінально-виконавчої служби України, станом на 1 січня 2020 року трималося 52 тис. 863 особи, під вартою у 12 діючих слідчих ізоляторах та 17 установах виконання покарань з функцією СІЗО на згадану дату перебувало 17 тис. 502 особи.

До місць позбавлення волі, де здійснюється виконання покарань, відповідно до Кримінально-виконавчого кодексу України належать: арештні доми, кримінально-виконавчі установи та спеціальні виховні установи (виховні колонії).

Місця позбавлення волі: СІЗО і ІТТ

Слідчий ізолятор (СІЗО) — пенітенціарна установа Державного департаменту з питань виконання кримінальних покарань у складі Міністерства юстиції України, яка призначена для утримування підсудних, обвинувачених чи підозрюваних у вчиненні злочину осіб, до яких було обрано запобіжний захід у виді взяття під варту, або засуджених, вирок щодо яких не набрав законної сили. Також у СІЗО утримуються особи, до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт.

Крім того, ст. 89 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачає, що особи, які вперше засуджені до позбавлення волі за злочини невеликої або середньої тяжкості чи тяжкі злочини, можуть за їхньою згодою залишатися у слідчому ізоляторі для виконання робіт із господарського обслуговування. Засуджені залишаються для виконання роботи з господарського обслуговування за наказом начальника слідчого ізолятора. На злочинному жаргоні цю категорію осіб називають «баландерами», оскільки вони розносять їжу (баланду) по камерах. Тимчасово в СІЗО можуть залишатися засуджені, щодо яких провадяться слідчі дії у справі про злочин, за скоєння якого вони ще не засуджені, або якщо вони беруть участь у провадженні слідчих дій у справі про злочин, учинений іншою особою.

До 2003 року існували СІЗО СБУ, які були реформовані в ізолятори тимчасового тримання (ІТТ) СБУ і стали структурними підрозділами Відділу забезпечення досудового слідства Центрального управління СБУ.

ІТТ СБУ функціюють при кожному регіональному управлінні Служби. Найбільші — у Києві, Одесі та Харкові. На мій особистий погляд, крім зміни вивісок з СІЗО на ІТТ у згаданих установах корінним чином нічого не змінилося. Мабуть, тому у медійному просторі їх і далі продовжують називати СІЗО СБУ.

Кримінальній процесуальний кодекс України (КПК) передбачає максимальний строк перебування під вартою на досудовому слідстві 12 місяців. Проте строк перебування під вартою під час судового розгляду у нашій державі може розтягуватися на роки. Як наслідок на сьогодні в Україні склалася така ситуація: в місцях тримання під вартою та в місцях позбавлення волі перебувають понад 70 тис. осіб. У будь-кого з них може виникнути потреба у вчиненні нотаріальних дій.

Деякі норми щодо тримання осіб у місцях позбавлення волі

Ст. 1 Закону України «Про попереднє ув’язнення» передбачає: «Тримання осіб, взятих під варту, відповідно до завдань кримінального судочинства здійснюється на принципах неухильного додержання Конституції України, вимог Загальної декларації прав людини, інших міжнародних правових норм і стандартів поводження з ув’язненими і не може поєднуватися з навмисними діями, що завдають фізичних чи моральних страждань або принижують людську гідність».

У ст. 7 Кримінально-виконавчого кодексу України зазначено, що держава поважає та охороняє права, свободи і законні інтереси засуджених, забезпечує необхідні умови для їх виправлення і ресоціалізації, соціальний і правовий захист та їхню особисту безпеку. Засуджені користуються усіма правами людини та громадянина, передбаченими Конституцією України, за винятком обмежень, встановлених вироком і законами України.

Ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачає право засудженого на соціальне забезпечення, у тому числі на отримання пенсії. Водночас Закон України «Про попереднє ув’язнення» та Кримінально-виконавчий кодекс забороняють арештованим і засудженим мати при собі та використовувати готівку. Грошові кошти можуть бути виключно на особистих рахунках арештованих і засуджених. Маючи право на отримання пенсій та інших соціальних виплат, арештовані й засуджені без посвідчення відповідних довіреностей не можуть розпоряджатися належними їм коштами. Крім того, у них може виникнути потреба в посвідченні довіреностей, пов’язаних з відчуженням нерухомого майна, в посвідченні заповітів, заяв про прийняття спадщини тощо.

Що і як посвідчувати

Ст. 245 Цивільного кодексу України передбачає, що довіреність особи, яка перебуває в місці позбавлення волі (СІЗО), може бути посвідчена начальником місця позбавлення волі. Ст. 1252 ЦК України зазначає: заповіт особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, може бути посвідчений начальником місця позбавлення волі. Заповіт особи, яка тримається під вартою, може бути посвідчений начальником СІЗО. Згадані заповіти повинні посвідчуватися при свідках.

У ст. 40 Закону України «Про нотаріат» також зазначено, що довіреності та заповіти осіб, які перебувають в установах виконання покарань чи слідчих ізоляторах, посвідчені начальниками таких установ чи слідчих ізоляторів, прирівнюються до нотаріально посвідчених. Таким чином, законодавчо закріплено, що особи, які перебувають під вартою чи в місцях позбавлення волі, можуть реалізувати своє право на посвідчення довіреностей і заповітів. Щодо засвідчення справжності підпису особи та інших нотаріальних дій, передбачених законом, то їх учинення не належить до компетенції начальників СІЗО та місць позбавлення волі.

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси та посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України і постановами Верховної Ради. Отже, для осіб, які посвідчують нотаріальні дії, постанови Кабінету міністрів є обов’язковими. 15 червня 1994 року відповідно до ст. 40 Закону України «Про нотаріат» було затверджено постанову КМУ №419 «Про порядок посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених». До цієї постанови вносились зміни постановами КМУ від 12 грудня 2002 року №1854, від 6 липня 2006 року №940, від 5 березня 2009 року №161. У згаданій постанові чітко регламентовано обов’язки посадових осіб, які посвідчують нотаріальні дії. Та, як кажуть, у кожній бочці меду є ложка дьогтю. У пункті 1 постанови зазначено: «Начальники слідчих ізоляторів посвідчують заповіти і довіреності осіб, узятих під варту, та засуджених, стосовно яких вирок суду не набрав чинності, за погодженням з посадовою, службовою особою чи органом, у провадженні яких перебуває справа».

Таким чином, у постанові КМУ з’явилося те, що не передбачено жодним законом: начальник слідчого ізолятора за бажанням арештованого чи засудженого, відносно якого вирок не набув чинності, повинен звернутися до органу дізнання, до слідчого, прокурора чи суду. Цей процес, не передбачений законом, грубо порушує права громадян. Ми маємо яскравий приклад того, як постанова КМУ обмежує права та законні інтереси громадян, які навіть не є злочинцями, оскільки відносно них немає обвинувального вироку суду, що набув чинності. Адже орган дізнання, слідчий, прокурор чи суд можуть і не надати дозволу на посвідчення довіреності чи заповіту особою, що перебуває під вартою чи очікує в СІЗО, доки вирок набуде чинності.

Думаю, що немає потреби обговорювати проблеми оскарження відмови у вчиненні нотаріальної дії в судовому порядку в умовах перебування в СІЗО. Ні сплатити судовий збір, ні навіть отримати на руки письмову відмову особа не зможе.

Начальники установ виконання покарань та СІЗО під час посвідчення заповітів і довіреностей встановлюють особу та перевіряють її цивільну дієздатність у порядку, передбаченому для таких установ. Коли особа потрапляє в подібну установу, її відповідним чином фотографують (у профіль і анфас, фото підписується із зазначенням дати народження або з використанням таблички, на якій за допомогою наборного шрифту зазначаються відповідні дані, що відображаються безпосередньо на фото), дактилоскопіюють, на неї заводиться відповідна особова справа ув’язненого, у якій зазначаються дані про місце народження, роботи, сімейний стан тощо. У цій справі крім анкетних даних арештованого є копії постанов про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про продовження строку перебування під вартою тощо.

З моменту, коли до згаданої справи долучається інформація про закінчення досудового слідства, арештований підпорядковується вже не слідчому, а прокуророві. До особової справи арештованого додається також інформація про дату вручення йому обвинувального акту та ухвала про призначення обвинувального акту до розгляду. З цього моменту арештований «рахується» за судом.

У подальшому до згаданої особової справи долучається обвинувальний вирок суду, а в окремих випадках — рішення судів апеляційної і касаційної інстанцій. Коли стосовно особи набуває чинності обвинувальний вирок суду щодо реального позбавлення волі (тобто без умовного засудження чи відстрочки виконання покарання), на підставі якого особу буде етаповано із СІЗО в установу виконання покарання, разом із засудженим у відповідну установу буде передано і його особову справу, що зберігатиметься у спецчастині згаданої установи. Таким чином, начальники СІЗО і місць позбавлення волі, посвідчуючи заповіти і довіреності, мають можливість належним чином встановити особу арештованого чи засудженого та перевірити його цивільну дієздатність. Наявність картки платника податків (ідентифікаційного номера) при цьому не вимагається.

Посвідчення заповітів і довіреностей

Заповіт складається у письмовій формі із зазначенням місця і часу його складання, дати та місця народження заповідача і підписується ним власноручно. Начальник СІЗО чи місця позбавлення волі може, на прохання заповідача, записати заповіт з його слів власноручно або надрукувати за допомогою технічних засобів. У такому разі заповіт зачитується вголос заповідачем, який робить запис перед своїм прізвищем.

Присутність при цьому не менш як двох свідків є обов’язковою умовою під час посвідчення заповіту. Начальники СІЗО і місця позбавлення волі повинні встановити особи свідків, ім’я та по батькові, дати народження та місця проживання і зазначити у заповіті. Свідком не може бути інша службова чи посадова особа. Це доповнення, внесене до постанови КМУ від 15 червня 1994 року №419 постановою КМУ від 5 березня 2009 року №161, зумовлене тим, що були непоодинокі випадки, коли свідками під час посвідчення заповітів були заступники начальників СІЗО і місця позбавлення волі чи інші посадові особи згаданих установ (оперативні працівники, начальники загонів). Тобто виникала ситуація, аналогічна тій, коли б свідками під час посвідчення заповіту нотаріусом були штатні помічники нотаріуса. Подібні заповіти у судовому порядку визнавалися недійсними.

Начальники СІЗО і місць позбавлення волі, посвідчуючи заповіт і довіреність, учиняють посвідчувальні написи за формами, що затверджені Міністерством юстиції України. Посвідчувальний напис можна розміщувати як на лицьовому, так і на зворотному боці заповіту чи довіреності. Він має бути написаний зрозуміло, чітко, без підчисток, виправлення. Застереження підписом посадової особи та скріплення печаткою вчиняється у день посвідчення довіреності чи заповіту. Для вчинення посвідчувального напису може використовуватись штамп з відповідним текстом.

Посвідчені заповіти і довіреності реєструються начальниками СІЗО і місць позбавлення волі в реєстрі для реєстрації заповітів і довіреностей, форма якого встановлюється Міністерством юстиції України. Кожен заповіт чи довіреність реєструються за окремим порядковим номером. Номер, за яким зареєстровано заповіт чи довіреність, зазначається в посвідчувальному написі. Реєстр повинен бути прошнурований, аркуші пронумеровані. Реєстрація заповітів і довіреностей проводиться начальниками СІЗО і місць позбавлення волі тільки після підписання та скріплення печаткою посвідчувального напису на документі.

Посадова особа під час посвідчення заповіту зобов’язана роз’яснити заповідачу зміст ст. 1241 ЦК України про право на обов’язкову частку у спадщині та зміст ст. 1307 ЦК України щодо нікчемності заповіту на майно, яке є предметом спадкового договору.

Заповіт складається і посвідчується у двох примірниках. Один примірник заповіту видається заповідачу. Другий того ж дня передається до державного нотаріального архіву за постійним місцем проживання заповідача. Якщо заповідач не мав постійного місця проживання в Україні або місце його проживання невідоме, заповіт передається до Київського державного нотаріального архіву. Відомості про посвідчені заповіти підлягають внесенню до Спадкового реєстру в порядку, встановленому Міністерством юстиції України.

При посвідченні довіреності у її тексті зазначаються місце і дата її складання (підписання), прізвище, ім’я, по батькові, місце проживання представника і особи, яку представляють. У довіреності зазначається строк, на який вона видана. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії. Строк довіреності зазначається словами. Довіреність, у якій не зазначено дату її посвідчення, є нікчемною. Посвідчена довіреність надається особі, від імені якої вона посвідчена, або на прохання такої особи і за її кошт надсилається за зазначеною нею адресою особі, на ім’я якої видано таку довіреність.

Підводні камені

На мою думку, істотним недоліком порядку посвідчення довіреності є те, що вона посвідчується в одному примірнику. У слідчій практиці мали місце розслідування скоєння злочинів начальниками СІЗО і місць позбавлення волі при посвідченні довіреностей та заповітів. Наприклад, 19 квітня 1997 року було порушено кримінальну справу №14-9644 відділом дізнання Шевченківського РУВС м. Києва, досудове розслідування якої проводилося Головним слідчим управлінням м. Києва. Начальником місця позбавлення волі (ЮА-45/85, м. Буча Київської області) було посвідчено дві довіреності від двох осіб на продаж належного їм нерухомого майна, яке в подальшому на підставі згаданих довіреностей було відчужено. У ході досудового слідства стосовно першого епізоду було встановлено, що особа, від імені якої посвідчувалася довіреність, її не підписувала і про існування довіреності довідалася після продажу належної їй квартири. Щодо другого епізоду злочину, то з’ясувалося, що начальник місця позбавлення волі посвідчив довіреність від імені особи, яка ніколи не була в місцях позбавлення волі…

Трапляються випадки, коли до нотаріуса звертаються з проханням здійснити виїзд у СІЗО чи в місця позбавлення волі для посвідчення заповіту, довіреності чи заяви, наприклад, про прийняття спадщини. Насамперед потрібно врахувати, чи розташовані СІЗО або місце позбавлення волі у межах нотаріального округу нотаріуса. Крім того, відповідно до п. 22 постанови Верховної Ради від 26 червня 1992 року №2503-XII «Про затвердження положень про паспорт громадянина України» (в редакції постанови Верховної Ради від 1 січня 2019 року №2427-VIII): «В особи, взятої під варту або засудженої до позбавлення волі, паспорт вилучається органами дізнання, попереднього слідства або судом. При звільненні з-під варти чи від відбуття покарання паспорт повертається його власнику». Як правило, слідчий вилучає паспорт на етапі затримання особи за підозрою у вчиненні злочину. У протоколі затримання зазначаються анкетні дані підозрюваного, які слідчий може звірити з паспортом. Практично всі повістки виклику до органів досудового розслідування та суду мають приписку: «При собі мати паспорт».

У слідчій практиці були випадки, коли особа з метою уникнення кримінальної відповідальності називала себе чужими анкетними даними. Паспорт при цьому особа слідчому не надавала, мотивуючи це тим, що його загублено, або він — «на прописці». І слідчий у подібній ситуації затримував, а у подальшому під чужими анкетними даними подавав до суду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту…

В моїй адвокатській практиці був випадок, коли затримана, а в подальшому арештована особа (громадянин РФ) при собі на момент затримання мала ксерокопію посвідчення водія, виданого в РФ. Ця особа обвинувачувалася у скоєнні замаху на навмисне вбивство і, перебуваючи в залі судового засідання, постійно закривала обличчя руками, уникаючи фотографування, що може свідчити про те, що вона не є тим, за кого себе видає.

Як правило, слідчий, вилучивши у підозрюваного паспорт та інші документи (закордонний паспорт, посвідчення водія), вкладає їх у конверт, який приклеює до внутрішньої частини обкладинки кримінальної справи. Якщо особа засуджується до реального позбавлення волі, то вилучені слідчим документи разом із кримінальною справою залишаються в архіві суду, який розглядав кримінальну справу як перша інстанція. Після звільнення особи з місця позбавлення волі їй надається довідка про звільнення. У ній міститься фото особи, яка відбула покарання, зазначаються судове рішення, на підставі якого вона відбувала покарання, кваліфікація злочину за відповідними статтями та частинами Кримінального кодексу України, а також підстава звільнення з місця позбавлення волі (повне відбуття покарання, звільнення у зв’язку з амністією, заміна невідбутного покарання іншим, яке не пов’язане з позбавленням волі, тощо). Згадана довідка завірена підписом начальника місця позбавлення волі та печаткою установи із зазначенням дати її видачі. Довідка про звільнення з місця позбавлення волі є підставою для отримання паспорта. Таким чином, паспорт арештованої особи, як правило, міститься в матеріалах кримінального провадження. Також вірогідним є варіант, що паспорт арештованої особи може зберігатись у когось з членів її родини, причому разом з карткою платника податків.

Без слідчого не обійтися

Посвідчити правочин без допомоги слідчого (прокурора, судді) неможливо. Для того щоб зайти на територію СІЗО, необхідно мати письмовий дозвіл слідчого (прокурора, судді). Та й за наявності дозволу без слідчого не обійтися. На підставі дозволу слідчого нотаріус, теоретично, може пройти через прохідну СІЗО. Але щоб зустрітися з арештованим, йому потрібно заповнити відповідну заявку в черговій частині СІЗО. А потім подати відповідні документи до режимної частини, де встановлюється, в якому корпусі чи секторі та в якій камері перебуває арештований. Після цього необхідно заповнити відповідну заявку, на підставі якої буде виділено кімнату для побачення. Подібна процедура здійснюється слідчим, прокурором чи адвокатом. За відомчими нормативними актами ДКВСУ процедура відвідування арештованого саме нотаріусом не передбачена.

Можливим є варіант, коли слідчий сам проводить нотаріуса в СІЗО, надавши йому відповідний письмовий дозвіл. Як показує практика, слідчий може оформити дозвіл на побачення не як нотаріусу, а як учаснику слідчої дії (наприклад, як свідку, який братиме участь під час проведення одночасного допиту). Оскільки дозвіл на побачення нотаріуса з арештованим зберігатиметься в його особовій справі, а про це може довідатись адміністрація СІЗО, то слідчий психологічно побоїться це робити, щоб його не звинуватили в особистій зацікавленості. А якщо припустити, що слідчий дав дозвіл на зустріч нотаріуса з арештованим, який притягується до кримінальної відповідальності за скоєння корисливого злочину, за який санкцією передбачено конфіскацію чи можливу конфіскацію майна або по справі заявлено цивільний позов (при цьому слідчий ще й не наклав арешт на майно арештованої особи або зробив це через значний проміжок часу, наприклад, через два місяці після відвідання нотаріусом арештованого), то це за певних обставин може кваліфікуватись як посадовий злочин.

Таким чином, суто теоретично слідчий може провести нотаріуса до СІЗО, «позичивши» йому на момент посвідчення правочину паспорт арештованого, чи заплющити очі на те, що в нотаріуса буде паспорт, узятий на деякий час разом із карткою платника податків у родичів арештованого. При цьому слід мати на увазі, що в приміщення СІЗО навіть слідчий не може пронести ні ноутбук, ні мобільний телефон, взагалі ніякий електронний засіб. Отже, нотаріус повинен бути готовим до того, що в умовах СІЗО посвідчення правочину здійснюватиметься без допомоги комп’ютерної техніки.

Слідчому набагато простіше дати можливість нотаріусу посвідчити правочин не в СІЗО, а у своєму кабінеті. Для цього навіть не потрібно давати жодного офіційного дозволу.

На практиці ця проблема розв’язується таким чином (безперечно, якщо на це буде добра воля слідчого чи прокурора): за відповідною вимогою слідчого чи прокурора начебто для проведення слідчих дій, які неможливо здійснити в СІЗО (наприклад, проведення слідчого експерименту), арештованого доставляють до відповідного районного чи обласного управління, де працює слідчий. Слідчий може надати для посвідчення правочину свій кабінет і відповідну комп’ютерну техніку. Отже, про посвідчення правочину за межами СІЗО його адміністрації нічого не буде відомо. Але нотаріус при цьому не повинен забувати про те, що в тексті правочину необхідно зазначити, що він посвідчений у кабінеті конкретного районного управління, а також те, що виїзд до відповідного районного управління був зафіксований у книзі виїздів за межі робочого місця нотаріуса.

Описані мною ситуації є протиправними та містять у собі ознаки кримінального правопорушення з боку слідчого (прокурора), які досить просто розслідувати. При цьому за певних обставин можливе притягнення до кримінальної відповідальності і нотаріуса як співучасника скоєння кримінального правопорушення. У будь-якій ситуації нотаріус позбавлений можливості достовірно бути обізнаним у волевиявленні особи, яка перебуває у СІЗО. Арештований у законний спосіб позбавлений можливості спілкування з нотаріусом навіть за допомогою телефонного зв’язку.

Мені відома ситуація, коли слідчий затримав особу за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину (на 72 години), і особа ще не була арештованою. А у слідчого був паспорт і картка платника податків підозрюваного. Слідчий на службовому автомобілі разом з підозрюваним приїхав до офісу приватного нотаріуса з проханням посвідчити правочин. При цьому підозрюваний був прикутий до слідчого кайданками, а конвой відповідного районного управління залишився чекати біля службового автомобіля. Гадаю, що правомірність подібної ситуації недоцільно коментувати…

Побачення з нотаріусом

Ст. 110 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачає, що особа, яка відбуває покарання в місці позбавлення волі, може мати телефонні розмови без обмеження їх кількості під контролем адміністрації. Телефонні розмови оплачуються з особистих коштів засудженого. Засудженому можуть бути дозволені короткочасні побачення тривалістю до чотирьох годин не тільки з родичами та адвокатами, а й з іншими особами. До інших осіб можна віднести і нотаріуса.

Засудженій особі необхідно заздалегідь отримати дозвіл від начальника місця позбавлення волі на побачення з нотаріусом. При цьому нотаріус має врахувати, що перед побаченням із засудженим його речі підлягатимуть огляду. Якщо побачення нотаріуса із засудженим заплановано з метою посвідчення правочину, то для цього необхідний паспорт і картка платника податків засудженого. Якщо припустити, що згадані документи зберігались у родичів засудженого та були передані нотаріусом, то на законних підставах нотаріус не має права пронести їх у приміщення місць позбавлення волі. Вони можуть бути вилучені в нотаріуса при огляді його речей перед побаченням із засудженим, оскільки засуджений не має права перебувати в місцях позбавлення волі з паспортом. Ймовірно, припускається, що наявність паспорту може спростити втечу засудженого з місць позбавлення волі та ускладнити його пошук у разі втечі… Таким чином, побачення засудженого з нотаріусом втратить будь-який сенс. Отже, як бачимо, нотаріусу практично неможливо посвідчити правочин у місцях позбавлення волі.

Що стосується постанови КМУ від 6 липня 2006 року №940, то її пункт положення, що «начальники слідчих ізоляторів посвідчують заповіти і довіреності осіб, узятих під варту, та засуджених, стосовно яких вирок суду не набрав чинності, за погодженням з посадовою, службовою особою чи органом, у провадженні яких перебуває справа», є явно протиправним та підлягає скасуванню.

Я не відношу себе до категорії наївних людей, які сподіваються, що КМУ скасує свою постанову в її протиправній частині в тому разі, якщо згадана стаття буде прочитана керівництвом уряду. Але сподіваюся на те, що представнику громадської правозахисної організації, який діятиме від імені арештованої чи засудженої особи, відносно якої обвинувальний вирок не набув чинності, в порядку адміністративного судочинства України цілком реально визнати незаконною та скасувати постанову КМУ від 6 липня 2006 року №940 у тій частині, яка не базується на законі…