Удостоверение нотариальных действий в следственном изоляторе и местах лишения свободы

Народная мудрость гласит: «От тюрьмы и сумы не зарекайся». Наше настоящее — яркое тому подтверждение. Сколько существует государственность, столько существуют и места лишения свободы. Даже в Ветхом Завете упоминаются места содержания воров под стражей в Иерусалиме, а также подробно описано лишение свободы Иосифа в Египте.

В местах лишения свободы Уголовно-исполнительной службы Украины, которые контролируются украинской властью, то есть без учреждений Крыма и оккупированной части Донецкой и Луганской областей, по статистическим данным Государственной уголовно-исполнительной службы Украины, по состоянию на 1 января 2020 года содержалось 52 тыс. 863 человека, под стражей в 12 действующих следственных изоляторах и 17 учреждениях исполнения наказаний с функцией СИЗО на упомянутую дату находилось 17 тыс. 502 человека.

К местам лишения свободы, где осуществляется исполнение наказаний, в соответствии с Уголовно-исполнительным кодексом Украины относятся: арестные дома, уголовно-исполнительные учреждения и специальные воспитательные учреждения (воспитательные колонии).

Места лишения свободы: СИЗО и ИВС

Следственный изолятор (СИЗО) — пенитенциарное учреждение Государственного департамента по вопросам исполнения уголовных наказаний в составе Министерства юстиции Украины, предназначенное для содержания подсудимых, обвиняемых или подозреваемых в совершении преступления лиц, к которым была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, или осужденных, приговор в отношении которых не вступил в законную силу. Также в СИЗО содержатся лица, к которым применен временный или экстрадиционный арест.

Кроме того, ст. 89 Уголовно-исполнительного кодекса Украины предусматривает, что лица, впервые приговоренные к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести или тяжкие преступления, могут с их согласия оставаться в следственном изоляторе для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию. Осужденные остаются для выполнения работы по хозяйственному обслуживанию по приказу начальника следственного изолятора. На воровском жаргоне эту категорию лиц называют «баландерами», поскольку они разносят еду (баланду) по камерам. Временно в СИЗО могут оставаться осужденные, в отношении которых проводятся следственные действия по делу о преступлении, за совершение которого они еще не осуждены, или если они участвуют в осуществлении следственных действий по делу о преступлении, совершенном другим лицом.

До 2003 года существовали СИЗО СБУ, которые были реформированы в изоляторы временного содержания (ИВС) СБУ и стали структурными подразделениями Отдела обеспечения досудебного следствия Центрального управления СБУ.

ИВС СБУ функционируют при каждом региональном управлении Службы. Самые крупные — в Киеве, Одессе и Харькове. На мой личный взгляд, кроме смены вывесок с СИЗО на ИВС в упомянутых учреждениях коренным образом ничего не изменилось. Видимо, поэтому в медийном пространстве их и дальше продолжают называть СИЗО СБУ.

Уголовный процессуальный кодекс Украины (УПК) предусматривает максимальный срок пребывания под стражей на досудебном следствии 12 месяцев. Однако срок содержания под стражей во время судебного разбирательства в нашем государстве может затягиваться на годы. Как следствие на сегодня в Украине сложилась такая ситуация: в местах содержания под стражей и в местах лишения свободы находятся более 70 тыс. человек. Любому из них может понадобиться совершение нотариальных действий.

Некоторые нормы о содержании лиц в местах лишения свободы

Ст. 1 Закона Украины «О предварительном заключении» предусматривает: «Содержание лиц, взятых под стражу, в соответствии с задачами уголовного судопроизводства осуществляется на принципах неукоснительного соблюдения Конституции Украины, требований Всеобщей декларации прав человека, других международных правовых норм и стандартов обращения с заключенными и не может сочетаться с умышленными действиями, которые наносят физические или нравственные страдания или унижают человеческое достоинство».

В ст. 7 Уголовно-исполнительного кодекса Украины указано, что государство уважает и охраняет права, свободы и законные интересы осужденных, обеспечивает необходимые условия для их исправления и ресоциализации, социальную и правовую защиту и их личную безопасность. Осужденные пользуются всеми правами человека и гражданина, предусмотренными Конституцией Украины, за исключением ограничений, установленных приговором и законами Украины.

Ст. 8 Уголовно-исполнительного кодекса Украины предусматривает право осужденного на социальное обеспечение, в том числе на получение пенсии. В то же время Закон Украины «О предварительном заключении» и Уголовно-исполнительный кодекс запрещают арестованным и осужденным иметь при себе и использовать наличные деньги. Денежные средства могут быть исключительно на личных счетах арестованных и осужденных. Имея право на получение пенсий и других социальных выплат, арестованные и осужденные без удостоверения соответствующих доверенностей не могут распоряжаться принадлежащими им средствами. Кроме того, у них может возникнуть потребность в удостоверении доверенностей, связанных с отчуждением недвижимого имущества, в удостоверении завещаний, заявлений о принятии наследства и т. д.

Что и как удостоверять

Ст. 245 Гражданского кодекса Украины предусматривает, что доверенность лица, пребывающего в месте лишения свободы (СИЗО), может быть удостоверена начальником места лишения свободы. Ст. 1252 ГК Украины отмечает: завещание лица, отбывающего наказание в виде лишения свободы, может быть удостоверено начальником места лишения свободы. Завещание лица, содержащегося под стражей, может быть удостоверено начальником СИЗО. Упомянутые завещания должны удостоверяться при свидетелях.

В ст. 40 Закона Украины «О нотариате» также указано, что доверенности и завещания лиц, пребывающих в учреждениях исполнения наказаний или следственных изоляторах, удостоверенные начальниками таких учреждений или следственных изоляторов, приравниваются к нотариально удостоверенным. Таким образом, законодательно закреплено, что лица, находящиеся под стражей или в местах лишения свободы, могут реализовать свое право на удостоверение доверенностей и завещаний. Что касается удостоверения подлинности подписи лица и других нотариальных действий, предусмотренных законом, то их совершение не относится к компетенции начальников СИЗО и мест лишения свободы.

Согласно ст. 7 Закона Украины «О нотариате», нотариусы и должностные лица, совершающие нотариальные действия, в своей деятельности руководствуются законами Украины и постановлениями Верховной Рады. Таким образом, для лиц, удостоверяющих нотариальные действия, постановления Кабинета министров являются обязательными. 15 июня 1994 года в соответствии со ст. 40 Закона Украины «О нотариате» было утверждено постановление КМУ №419 «О порядке удостоверения завещаний и доверенностей, приравниваемых к нотариально удостоверенным». В это постановление вносились изменения постановлениями КМУ от 12 декабря 2002 года №1854, от 6 июля 2006 года №940, от 5 марта 2009 года №161. В упомянутом постановлении четко регламентированы обязанности должностных лиц, удостоверяющих нотариальные действия. Но, как говорится, в каждой бочке меда есть ложка дегтя. В пункте 1 постановления указано: «Начальники следственных изоляторов удостоверяют завещания и доверенности лиц, взятых под стражу и осужденных, в отношении которых приговор суда не вступил в силу, по согласованию с должностным, служебным лицом или органом, в производстве которых находится дело».

Таким образом, в постановлении КМУ появилось то, что не предусмотрено ни одним законом: начальник следственного изолятора по желанию арестованного или осужденного, в отношении которого приговор не вступил в силу, должен обратиться в орган дознания, к следователю, прокурору или в суд. Этот процесс, не предусмотренный законом, грубо нарушает права граждан. Есть яркий пример того, как постановление КМУ ограничивает права и законные интересы граждан, которые даже не являются преступниками, поскольку в их отношении нет обвинительного приговора суда, вступившего в силу. Ведь орган дознания, следователь, прокурор или суд могут и не предоставить разрешение на удостоверение доверенности или завещания лицом, находящимся под стражей или ожидающим в СИЗО, пока приговор вступит в силу.

Полагаю, нет необходимости обсуждать проблемы обжалования отказа в совершении нотариального действия в судебном порядке в условиях пребывания в СИЗО. Ни оплатить судебный сбор, ни даже получить на руки письменный отказ человек не сможет.

Начальники учреждений исполнения наказаний и СИЗО в ходе удостоверения завещаний и доверенностей устанавливают личность и проверяют ее гражданскую дееспособность в порядке, предусмотренном для таких учреждений. Когда лицо попадает в подобное учреждение, его соответствующим образом фотографируют (в профиль и анфас, фото подписывается с указанием даты рождения или с использованием таблички, где с помощью наборного шрифта указываются соответствующие данные, которые отражаются непосредственно на фото), дактилоскопируют, на него заводится соответствующее личное дело заключенного, в котором указываются данные о месте рождения, работы, семейное положение и т. п. В этом деле помимо анкетных данных арестованного есть копии постановлений об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей, о продлении срока содержания под стражей и т. п.

С момента, когда к упомянутому делу приобщается информация об окончании досудебного следствия, арестованный подчиняется уже не следователю, а прокурору. К личному делу арестованного добавляется также информация о дате вручения ему обвинительного акта и определение о назначении обвинительного акта к рассмотрению. С этого момента арестованный «числится» за судом.

В дальнейшем к упомянутому личному делу приобщается обвинительный приговор суда, а в отдельных случаях — решения судов апелляционной и кассационной инстанций. Когда в отношении лица вступает в силу обвинительный приговор суда о реальном лишении свободы (то есть без условного осуждения или отсрочки исполнения наказания), на основании которого лицо будет этапировано из СИЗО в учреждение исполнения наказания, вместе с осужденным в соответствующее учреждение будет передано и его личное дело, которое будет храниться в спецчасти упомянутого учреждения. Таким образом, начальники СИЗО и мест лишения свободы, удостоверяя завещания и доверенности, имеют возможность должным образом установить личность арестованного или осужденного и проверить его гражданскую дееспособность. Наличие карточки налогоплательщика (идентификационного номера) при этом не требуется.

Удостоверение завещаний и доверенностей

Завещание составляется в письменной форме с указанием места и времени его составления, даты и места рождения завещателя и подписывается собственноручно. Начальник СИЗО или места лишения свободы может, по просьбе завещателя, записать завещание с его слов собственноручно или напечатать с помощью технических средств. В таком случае завещание зачитывается вслух завещателем, который делает запись перед своей фамилией.

Присутствие не менее двух свидетелей является обязательным условием при удостоверении завещания. Начальники СИЗО и места лишения свободы должны установить личности свидетелей, имя и отчество, даты рождения и места жительства и указать в завещании. Свидетелем не может быть другое служебное или должностное лицо. Это дополнение, внесенное в постановление КМУ от 15 июня 1994 года №419 постановлением КМУ от 5 марта 2009 года №161, обусловлено тем, что были отдельные случаи, когда свидетелями во время удостоверения завещаний были заместители начальников СИЗО и места лишения свободы или другие должностные лица упомянутых учреждений (оперативные работники, начальники отрядов). То есть возникала ситуация, аналогичная той, как если бы свидетелями во время удостоверения завещания нотариусом были штатные помощники нотариуса. Подобные завещания в судебном порядке признавались недействительными.

Начальники СИЗО и мест лишения свободы, удостоверяя завещание и доверенность, делают удостоверяющие надписи по формам, утвержденным Министерством юстиции Украины. Удостоверяющую надпись можно размещать как на лицевой, так и на обратной стороне завещания или доверенности. Она должна быть написана понятно, четко, без подчисток, исправлений. Предостережение подписью должностного лица и скрепление печатью совершается в день удостоверения доверенности или завещания. Для совершения удостоверительной надписи может использоваться штамп с соответствующим текстом.

Удостоверенные завещания и доверенности регистрируются начальниками СИЗО и мест лишения свободы в реестре для регистрации завещаний и доверенностей, форма которого устанавливается Министерством юстиции Украины. Каждое завещание или доверенность регистрируются под отдельным порядковым номером. Номер, по которому зарегистрировано завещание или доверенность, указывается в удостоверительной надписи. Реестр должен быть прошит, листы пронумерованы. Регистрация завещаний и доверенностей проводится начальниками СИЗО и мест лишения свободы только после подписания и скрепления печатью удостоверяющей надписи на документе.

Должностное лицо при удостоверении завещания обязано разъяснить завещателю содержание ст. 1241 ГК Украины о праве на обязательную долю в наследстве и содержание ст. 1307 ГК Украины о ничтожности завещания на имущество, являющееся предметом наследственного договора.

Завещание составляется и удостоверяется в двух экземплярах. Один экземпляр завещания выдается завещателю. Второй в тот же день передается в государственный нотариальный архив по постоянному месту жительства завещателя. Если завещатель не имел постоянного места жительства в Украине или место его проживания неизвестно, завещание передается в Киевский государственный нотариальный архив. Сведения об удостоверенных завещаниях подлежат внесению в Наследственный реестр в порядке, установленном Министерством юстиции Украины.

При удостоверении доверенности в ее тексте указываются место и дата ее составления (подписания), фамилия, имя, отчество, место жительства представителя и представляемого. В доверенности указывается срок, на который она выдана. Если срок доверенности не установлен, она сохраняет силу до прекращения ее действия. Срок доверенности указывается словами. Доверенность, в которой не указана дата ее удостоверения, является ничтожной. Удостоверенная доверенность предоставляется лицу, от имени которого она удостоверена, или по просьбе такого лица и за его счет отправляется по указанному им адресу лицу, на имя которого выдана такая доверенность.

Подводные камни

По моему мнению, существенным недостатком порядка удостоверения доверенности является то, что она удостоверяется в одном экземпляре. В следственной практике имели место расследования совершения преступлений начальниками СИЗО и мест лишения свободы при удостоверении доверенностей и завещаний. Например, 19 апреля 1997 года было возбуждено уголовное дело №14-9644 отделом дознания Шевченковского РУВД г. Киева, досудебное расследование которого проводилось Главным следственным управлением г. Киева. Начальником места лишения свободы (ЮА-45/85, г. Буча Киевской области) были удостоверены две доверенности от двух человек на продажу принадлежащего им недвижимого имущества, которое в дальнейшем на основании упомянутых доверенностей было отчуждено. В ходе досудебного следствия в отношении первого эпизода было установлено, что лицо, от имени которого удостоверялась доверенность, ее не подписывало и о существовании доверенности узнало после продажи принадлежащей ему квартиры. Что касается второго эпизода преступления, то выяснилось, что начальник места лишения свободы удостоверил доверенность от имени лица, которое никогда не было в местах лишения свободы...

Бывают случаи, когда к нотариусу обращаются с просьбой осуществить выезд в СИЗО или в места лишения свободы для удостоверения завещания, доверенности или заявления, например, о принятии наследства. Прежде всего нужно учесть, расположены ли СИЗО или место лишения свободы в пределах нотариального округа нотариуса. Кроме того, согласно п. 22 постановления Верховной Рады от 26 июня 1992 года №2503-XII «Об утверждении положений о паспорте гражданина Украины» (в редакции постановления Верховной Рады от 1 января 2019 года №2427-VIII): «У лица, взятого под стражу или приговоренного к лишению свободы, паспорт изымается органами дознания, предварительного следствия или судом. При освобождении из-под стражи или от отбывания наказания паспорт возвращается его владельцу». Как правило, следователь изымает паспорт на этапе задержания лица по подозрению в совершении преступления. В протоколе задержания указываются анкетные данные подозреваемого, которые следователь может сверить с паспортом. Практически все повестки вызова в органы предварительного расследования и суда содержат приписку: «При себе иметь паспорт».

В следственной практике были случаи, когда лицо во избежание уголовной ответственности называло себя чужими анкетными данными. Паспорт при этом лицо следователю не представляло, мотивируя это тем, что он потерян или «на прописке». И следователь в подобной ситуации задерживал, а в дальнейшем под чужими анкетными данными подавал в суд ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу...

В моей адвокатской практике был случай, когда задержанное, а в дальнейшем арестованное лицо (гражданин РФ) при себе на момент задержания имел ксерокопию водительского удостоверения, выданного в РФ. Этот человек обвинялся в совершении покушения на умышленное убийство и, находясь в зале судебного заседания, постоянно закрывал лицо руками, избегая фотографирования, что может свидетельствовать о том, что он не является тем, за кого себя выдает.

Как правило, следователь, изъяв у подозреваемого паспорт и другие документы (загранпаспорт, водительское удостоверение), вкладывает их в конверт, приклеивает к внутренней части обложки уголовного дела. Если лицо осуждается к реальному лишению свободы, то изъятые следователем документы вместе с уголовным делом остаются в архиве суда, который рассматривал уголовное дело в качестве первой инстанции. После освобождения лица из места лишения свободы ему выдается справка об освобождении. В ней содержится фото лица, отбывшего наказание, указываются судебное решение, на основании которого оно отбывало наказание, квалификация преступления по соответствующим статьям и частям Уголовного кодекса Украины, а также основание освобождения из мест лишения свободы (полное отбытие наказания, освобождение в связи с амнистией, замена неотбытого наказания другим, не связанным с лишением свободы, и т. д.). Упомянутая справка удостоверена подписью начальника места лишения свободы и печатью учреждения с указанием даты ее выдачи. Справка об освобождении из мест лишения свободы является основанием для получения паспорта. Таким образом, паспорт арестованного лица, как правило, находится в материалах уголовного производства. Также вероятен вариант, что паспорт арестованного лица может храниться у кого-то из членов его семьи, причем вместе с карточкой налогоплательщика.

Без следователя не обойтись

Удостоверить сделку без помощи следователя (прокурора, судьи) невозможно. Для того чтобы зайти на территорию СИЗО, необходимо иметь письменное разрешение следователя (прокурора, судьи). Да и при наличии разрешения без следователя не обойтись. На основании разрешения следователя нотариус, теоретически, может пройти через проходную СИЗО. Но чтобы встретиться с арестованным, ему нужно заполнить заявку в дежурной части СИЗО. А потом подать соответствующие документы в режимную часть, где устанавливается, в каком корпусе или секторе и в какой камере находится арестованный. После этого необходимо заполнить соответствующую заявку, на основании которой будет выделена комната для свидания. Подобная процедура осуществляется следователем, прокурором или адвокатом. По ведомственным нормативным актам ГУИСУ процедура посещения арестованного именно нотариусом не предусмотрена.

Возможен вариант, когда следователь сам проводит нотариуса в СИЗО, предоставив ему соответствующее письменное разрешение. Как показывает практика, следователь может оформить разрешение на свидание не как нотариусу, а как участнику следственного действия (например, как свидетелю, который будет участвовать при проведении одновременного допроса). Поскольку разрешение на свидание нотариуса с арестованным будет храниться в его личном деле, а об этом может узнать администрация СИЗО, то следователь психологически побоится это делать, чтобы его не обвинили в личной заинтересованности. А если предположить, что следователь дал разрешение на встречу нотариуса с арестованным, привлекаемым к уголовной ответственности за совершение корыстного преступления, за которое санкцией предусмотрена конфискация или возможная конфискация имущества или по делу заявлен гражданский иск (при этом следователь еще и не наложил арест на имущество арестованного лица или сделал это спустя значительный промежуток времени, например, спустя два месяца после посещения нотариусом арестованного), то это при определенных обстоятельствах может квалифицироваться как должностное преступление.

Таким образом, чисто теоретически следователь может провести нотариуса в СИЗО, «одолжив» ему на момент удостоверения сделки паспорт арестованного, или закрыть глаза на то, что у нотариуса будет паспорт, взятый на время вместе с карточкой налогоплательщика у родственников арестованного. При этом следует иметь в виду, что в помещение СИЗО даже следователь не может пронести ни ноутбук, ни мобильный телефон, вообще никакое электронное средство. То есть нотариус должен быть готов к тому, что в условиях СИЗО удостоверение сделки будет осуществляться без помощи компьютерной техники.

Следователю гораздо проще дать возможность нотариусу удостоверить сделку не в СИЗО, а в своем кабинете. Для этого даже не нужно давать никакого официального разрешения.

На практике эта проблема решается следующим образом (конечно, если на то будет добрая воля следователя или прокурора): по соответствующему требованию следователя или прокурора якобы для проведения следственных действий, которые невозможно осуществить в СИЗО (например, проведение следственного эксперимента), арестованного доставляют в соответствующее районное или областное управление, где работает следователь. Следователь может предоставить для удостоверения сделки свой кабинет и соответствующую компьютерную технику. Таким образом, об удостоверении сделки за пределами СИЗО его администрации ничего не будет известно. Но нотариус при этом не должен забывать о том, что в тексте сделки необходимо указать, что она удостоверена в кабинете конкретного районного управления, а также то, что выезд в соответствующее районное управление был зафиксирован в книге выездов за пределы рабочего места нотариуса.

Описанные мной ситуации являются противоправными и содержат в себе признаки уголовного преступления со стороны следователя (прокурора), которые достаточно просто расследовать. При этом при определенных обстоятельствах возможно привлечение к уголовной ответственности и нотариуса как соучастника совершения уголовного преступления. В любой ситуации нотариус лишен возможности достоверно быть осведомленным о волеизъявлении лица, находящегося в СИЗО. Арестованный законно лишен возможности общения с нотариусом даже с помощью телефонной связи.

Мне известна ситуация, когда следователь задержал лицо по подозрению в совершении особо тяжкого преступления (на 72 часа), и лицо еще не было арестовано. А у следователя был паспорт и карточка налогоплательщика подозреваемого. Следователь на служебном автомобиле вместе с подозреваемым приехал в офис частного нотариуса с просьбой удостоверить сделку. При этом подозреваемый был прикован к следователю наручниками, а конвой соответствующего районного управления остался ждать у служебного автомобиля. Полагаю, правомерность подобной ситуации нецелесообразно комментировать...

Свидание с нотариусом

Ст. 110 Уголовно-исполнительного кодекса Украины предусматривает, что лицо, отбывающее наказание в месте лишения свободы, может иметь телефонные разговоры без ограничения их количества под контролем администрации. Телефонные разговоры оплачиваются из личных средств осужденного. Осужденному могут быть разрешены кратковременные свидания продолжительностью до четырех часов не только с родственниками и адвокатами, но и с другими лицами. К другим лицам можно отнести и нотариуса.

Осужденному необходимо заранее получить разрешение от начальника места лишения свободы на свидание с нотариусом. При этом нотариус должен учесть, что перед свиданием с осужденным его вещи подлежат осмотру. Если свидание нотариуса с осужденным запланировано с целью удостоверения сделки, то для этого необходим паспорт и карточка налогоплательщика осужденного. Если предположить, что упомянутые документы хранились у родственников осужденного и были переданы нотариусом, то на законных основаниях нотариус не вправе пронести их в помещение мест лишения свободы. Они могут быть изъяты у нотариуса при осмотре его вещей перед свиданием с осужденным, поскольку осужденный не имеет права находиться в местах лишения свободы с паспортом. Вероятно, предполагается, что наличие паспорта может упростить побег осужденного из мест лишения свободы и усложнить его поиск в случае побега... Таким образом, свидание осужденного с нотариусом утратит всякий смысл. Как видим, нотариусу практически невозможно удостоверить сделку в местах лишения свободы.

Что касается постановления КМУ от 6 июля 2006 года №940, то его пункт положения, что «начальники следственных изоляторов удостоверяют завещания и доверенности лиц, взятых под стражу и осужденных, в отношении которых приговор суда не вступил в силу, по согласованию с должностным, служебным лицом или органом, в производстве которых находится дело», является явно противоправным и подлежит отмене.

Я не отношу себя к категории наивных людей, которые надеются, что КМУ отменит свое постановление в его противоправной части в том случае, если указанная статья будет прочитана руководством правительства. Но надеюсь на то, что представителю общественной правозащитной организации, который будет действовать от имени арестованного или осужденного лица, в отношении которого обвинительный приговор не вступил в силу, в порядке административного судопроизводства Украины вполне реально признать незаконным и отменить постановление КМУ от 6 июля 2006 года №940 в части, не основанной на законе...