Спецконфіскація — спроба номер...

Суть законопроекту №5577

22 грудня 2016 року Кабінет міністрів України вніс на розгляд парламенту черговий законопроект, що стосується спецконфіскації, — проект закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення стягнення в дохід держави необґрунтованих активів» (реєстр. №5577). Основна суть законопроекту — у запровадженні в Цивільний процесуальний кодекс України особливостей позовного провадження у справах про стягнення необґрунтованих активів у дохід держави.

Від позовного провадження у справах про визнання необґрунтованими активів та їх витребування (глава 9 Розділу III ЦПК), де позов подається прокурором після набрання законної сили обвинувальним вироком щодо особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, новий механізм відрізняється насамперед тим, що необґрунтовані активи можуть бути стягнуті ще до закінчення кримінального провадження і, відповідно, винесення вироку (можливо, навіть виправдувального).

Механізм стягнення в дохід держави необґрунтованих активів згідно із законопроектом №5577 передбачає три кроки.

Перший. Спочатку відповідно до КПК України вирішується питання щодо накладення арешту на активи з метою забезпечення їх стягнення у дохід держави в порядку цивільного судочинства. Для цього КПК пропонується доповнити новою статтею 174-1. Нею передбачено, що прокурор та/або слідчий повинен довести наявність підстав для арешту активів. Зробити це нескладно, оскільки доведенню підлягає за стандартом «існування обґрунтованих підстав вважати» лише те, що власником певних активів є підозрюваний, який перебуває в розшуку, або що особа, яка de jure є власником активів, насправді є ним лише номінально. Можливо, йдеться лише про 51–75% переконання і 25–49% сумнівів, можливо — про інші відсотки (загалом законом ці стандарти не визначено і вони є оціночними).

Але важливо інше: якщо ці обставини будуть встановлені ухвалою про арешт активів, то прокурор та/або слідчий у цивільному процесі більше не повинні нічого доказувати.

Крім того, на відміну від італійського антимафіозного закону, український прокурор не повинен (до того ж, у справжньому змагальному процесі) довести, що підозрюваний-відповідач є соціально небезпечною особою, навівши докази її зв’язку з мафією. Якими мають бути ці докази, визначено в законі: особа вже була засуджена за відповідний злочин або обґрунтовано підозрюється у зв’язку з мафіозною організацією (саме тому залишати їй можливість розпоряджатися активами небезпечно). За таких обставин, якщо активи перебувають за кордоном, жодна європейська чи американська держава не конфіскує їх на підставі рішення українського суду, винесеного відповідно до глави 10 Розділу III ЦПК України.

Другий крок. Генпрокурор (виконувач його обов’язків) або заступник генпрокурора — керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури відповідно до ЦПК вносить позов про стягнення необґрунтованих активів (грошей та деяких інших цінностей вартістю понад тисяча мінімальних розмірів заробітної плати).

Третій крок. В судовому процесі той факт, що власником певних активів є підозрюваний, який перебуває в розшуку, або що особа, яка de jure є власником активів, є ним лише номінально, має бути доведено за стандартом «існування обґрунтованих доводів вважати про наявність таких обставин поза розумним сумнівом».

Доведи... що ти не такий

Іронія полягає в тому, що доводити безпідставність позову повинен саме відповідач, а не прокурор. А для того, щоб відповідач не надто переживав з приводу своїх мільйонних статків, законопроектом передбачено надання йому не тільки безоплатного адвоката, а й можливості апеляційного перегляду справи в не існуючому більше суді — Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

На фоні цього «плоду» розробників законопроекту просто невинними квіточками виглядають положення ст. 368-2 Кримінального кодексу України («Незаконне збагачення»). Дехто намагається представити їх як грубе порушення презумпції невинуватості. Насправді ж вони полягають у тому, що суд може лише запропонувати підозрюваному спростувати окремі докази обвинувачення, згідно з якими він набув у власність активи без законних підстав.

Ситуація, коли підозрюваний повинен спростувати невідповідність активів своїм доходам, суперечить положенням ст. 368-2 КК України та відповідним іншим положенням КК і КПК України, відповідно до яких саме органи досудового слідства повинні довести за стандартом «поза розумним сумнівом» (див. ч. 2 ст. 17 КПК України. Цей стандарт означає необхідність стовідсоткового переконання для винесення обвинувального вироку і достатність 1% сумнівів — для винесення виправдувального вироку), що особа набула у власність активи, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами.

В межах однієї правової системи не можуть існувати різні підстави для юридичної відповідальності за одне і те саме діяння. Відповідно, різна процедура доведення таких підстав, а так само не можуть в межах одного і того самого правового спору одночасно існувати презумпція невинуватості і презумпція вини. Це якби покласти на злодія обов’язок довести у цивільному процесі, що він не вчиняв крадіжку.

Крім того, висновок про те, що обов’язок доводити незаконність походження наявних у суб’єкта активів покладається на орган обвинувачення, випливає і з презумпції правомірності набуття права власності на майно (ч. 2 ст. 328 Цивільного кодексу (далі — ЦК) України та ст. 92 КПК «Обов’язок доказування»). Особа, яка підозрюється (обвинувачується) у незаконному збагаченні, не зобов’язана, хоч і має право надати пояснення щодо джерел наявних у неї активів і законності їх походження (особливо це має значення в разі втрати правовстановлюючих документів на майно, смерті або зникнення близьких осіб, які подарували чи на інших правових засадах передали майно особі, заяви останньої про знахідку майна тощо).

У рішенні в справі John Murray v. United Kingdom від 8 лютого 2006 року Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) визнав лише, що суд може робити негативні висновки з мовчання обвинуваченого, коли фактичні обставини справи явно вимагають від особи надати пояснення, якщо при цьому таке мовчання не є основною підставою для обвинувального вироку. Володілець майна як ніхто інший дійсно обізнаний про джерела походження свого майна й може легко продемонструвати їх законність.

Проте це не означає можливості покласти на підозрюваного чи на «номінального власника» обов’язок доказування.

Інші каверзи законопроекту

Серед багатьох інших небезпек законопроекту звернемо увагу лише на кілька.

По-перше, це його техніко-юридична недосконалість. Наведу лише два приклади.

Частина друга ст. 233-4 сформульована в одному надскладному реченні, яке містить: вісім слів «та», одне «і», два «якщо» і ще один вираз «за умови». Неясно, чого саме стосується «умова», але лише двох букв не вистачає, щоб зрозуміти, що під необґрунтованими активами маються на увазі кошти та інші цінності, що належать умовним НУКОВИЧУ і РБУЗОВУ. Можна спрогнозувати, що ЄСПЛ це також зрозуміє.

Другий приклад стосується статей 233-5 і 233-8. Так, пункт 3 ч. 1 ст. 233-8 містить відсилання до пункту 1 ч. 2 ст. 233-5, а пункт 1 ч. 2 ст. 233-5, своєю чергою, — до пунктів 3 і 5 ч. 1 ст. 233-8. Пункт 4 ч. 1 ст. 233-8 відсилає до пункту 2 ч. 2 ст. 233-5, а пункт 2 ч. 2 ст. 233-5, — до пункту 5 ч. 1 ст. 233-8. Очевидно, це зроблено для того, аби остаточно заплутати студентів, щоб ті не змогли скласти залік зі спецконфіскації.

По-друге. Той факт, що особа є номінальним власником активів (а тому вони можуть бути в неї «спецконфісковані») відповідно до законопроекту може бути доведений тим, що «сума (вартість) активів не відповідає відомому з офіційних джерел розміру доходів підозрюваного у календарному році, в якому такі активи були набуті ним у власність». Отже, той факт, що особа могла накопичувати активи протягом багатьох попередніх років, буде заперечуватися законом.

По-третє. В законопроекті неодноразово застосовується термін «корупційний злочин». При цьому не враховано, що поняття корупційного злочину, яке міститься в примітці до ст. 45 КК України, і поняття корупційного правопорушення (тобто також і корупційного злочину), яке міститься в ст. 3 закону «Про запобігання корупції», є абсолютно різними за своїм обсягом. На якому з них ґрунтувати позов про стягнення необґрунтованих активів?

По-четверте. Із законопроекту незрозуміло, що таке «дії, тотожні за змістом здійсненню прав власника на розпорядження чи користування активами», і зміст якого саме права є «ширшим змісту правомочностей власника».

По-п’яте, поняття «номінальний власник» і «добросовісний набувач» не узгоджені між собою. Добросовісним набувачем, згідно із законопроектом, є особа, яка просто «не знала» або «не повинна була і не могла знати про відсутність права на відчуження активів у відчужувача». Але ж ці слова можуть характеризувати і номінального власника — на момент набуття ним активів. При цьому законопроект передбачає, що активи добросовісного набувача не можуть бути арештовані.

По-шосте, незрозуміло, чому до активів не віднесені: корпоративні права на частку у статутному (складеному) капіталі товариства, підприємства, організації; земельні ділянки та інше нерухоме майно; цінне рухоме майно (яхти, автомобілі, літаки тощо); нематеріальні активи. Адже корупційні активи у багатьох випадках вкладено саме в нерухомість та інші зазначені активи як в Україні, так і за кордоном. Крім того, незрозуміло, чи слід слова «їх вартість перевищує одну тисячу...» розуміти як такі, що характеризують сукупність активів чи вартість якогось одного з їх видів? Очевидно, сукупність. Тож так треба і писати: «якщо їхня сукупна вартість перевищує одну тисячу розмірів мінімальної заробітної плати».

Сьоме. В законопроекті вказано, що до пред’явлення прокурором цивільного позову про стягнення необґрунтованих активів у дохід держави в порядку цивільного судочинства власник активів має право оскаржити судове рішення щодо арешту майна. Проте право на оскарження є фікцією: насправді прокурор може пред’явити зазначений цивільний позов у ту ж хвилину, коли суд видасть йому копію ухвали про накладення арешту на майно, що практично не залишає відповідачеві можливостей для її оскарження.

По-восьме, розгляд справ про стягнення необґрунтованих активів у дохід держави до закінчення кримінального провадження здійснюється апеляційним судом за місцезнаходженням таких активів (їх частини). Такий підхід не вирішує проблему у випадках, коли всі активи перебувають за кордоном, як часто і буває у випадках вчинення корупційних злочинів.

Законопроекти щодо спецконфіскації (хронологія)

У 2013 і 2014 роках було зареєстровано по одному законопроекту, у 2015 році — шість, у 2016 — сім. Як бачимо, інтерес влади до спецконфіскації зростає, незважаючи на те, що...

Законодавство вже передбачає понад 10 легальних способів відбирання чужої власності

Ось ці способи:

1. Цивільно-правова конфіскація — коли правочин, визнаний судом недійсним, було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України, залежно від того, мав місце умисел на досягнення цієї мети у обох сторін чи лише в однієї і виконали правочин обидві сторони чи лише одна з них, застосовується двостороння чи одностороння конфіскація (все одержане за правочином за рішенням суду стягується в дохід держави). Відповідно до ст. 8 Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією (ратифікована Україною згідно із законом від 16 березня 2005 року), кожна сторона визначає у своєму внутрішньому законодавстві, що угоди чи їхні положення, які передбачають корупцію, вважаються такими, що не мають сили, і що всі сторони будь-якої угоди, чия домовленість була порушена тією чи іншою корупційною дією, мають право звертатися до суду із проханням про визнання такої угоди недійсною без порушення їхнього права вимагати компенсації заподіяної шкоди. Так суд може постановити рішення про конфіскацію всіх контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення, які були виготовлені або розповсюджені з порушенням авторського права та (або) суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту (ч. 4 ст. 52 закону «Про авторське право і суміжні права»).

2. Господарсько-правова конфіскація (ч. 1 ст. 208 ГК України — хоча у ній ідеться не про правочин, а про господарське зобов'язання). Так, згідно зі ст. 14 закону «Про державні лотереї в Україні» до суб’єктів, які організовують або проводять лотереї, не маючи статусу оператора державних лотерей, за позовом органів Національної поліції та/або органів доходів і зборів суд приймає рішення про конфіскацію грального обладнання і про перерахування до державного бюджету України прибутку (доходу) від проведення такої гри.

3. У ст. 240 ГК України передбачено ще дві форми господарсько-правової конфіскації:

— прибутку (доходу), одержаного суб'єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності;

— суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об'єкт оподаткування.

4. Митним кодексом України передбачена митна конфіскація.

5. Адміністративно-правова конфіскація передбачена у ст. 24 і 29 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП). Це конфіскація: предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення; грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення. При цьому конфісковано може бути, як правило, предмет, який є у приватній власності порушника, але якщо інше передбачено законами України, то й предмет, який не перебуває у приватній власності порушника.

6. Відповідно до закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 року ЦПК України доповнено новою главою 9 «Особливості позовного провадження у справах про визнання необґрунтованими активів та їх витребування».

Фактично цей розділ ЦПК України визначає ще один вид цивільно-правової конфіскації, якій має передувати кримінальне провадження і яка має схожість зі спеціальною конфіскацією, згаданою у п. 6-1 ч. 9 ст. 100 КПК України, але при цьому не згаданою у ст. 96-1 і 96-2 КК України.

Алгоритм цієї конфіскації такий:

— стосовно особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має набрати законної сили обвинувальний вирок суду за вчинення корупційного злочину або легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом;

— прокурор подає до суду позов про визнання необґрунтованими активів (ними є грошові кошти або інше майно, а також доходи від них) та їх витребування із зазначеної особи (або пов’язаної з нею юридичної особи, яка є власником (користувачем) майна, стосовно якого існують докази того, що воно отримано або що ним користується чи розпоряджається (розпоряджалася) зазначена особа);

— суд визнає активи необґрунтованими, якщо не встановлено, що активи або грошові кошти, необхідні для придбання активів, щодо яких поданий позов про визнання їх необґрунтованими, були набуті на законній підставі;

— активи, визнані судом необґрунтованими, стягуються в дохід держави або на відповідача покладається обов’язок сплатити вартість таких активів.

7. Очевидно, що зазначена цивільно-правова конфіскація певною мірою дублює більш широку процедуру кримінально-правової спеціальної конфіскації, визначену КПК України. З огляду на те, що ця процедура стосується багатьох видів злочинів (а не лише корупційних та легалізації майна), як засуджених осіб, так і звільнених від кримінальної відповідальності, як необґрунтованих активів, так і інших видів майна, потреби у положеннях глави 9 ЦПК України взагалі немає.

Згідно з частинами 9–11 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, а у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором — ухвалою суду на підставі відповідного клопотання.

Крім наведених вище різновидів конфіскації, ще три таких різновиди визначено у КК України:

8. Один з них (ст. 96-1 і 96-2 КК України) переважно є тією самою спеціальною конфіскацією, про яку згадується у ст. 100 КПК України.

Ця спеціальна конфіскація може застосовуватися до особи: а) яка засуджена обвинувальним вироком суду — як з призначенням покарання, так і зі звільненням від нього; б) яка звільнена від кримінальної відповідальності ухвалою суду (крім звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності); в) неосудної; г) яка не підлягає кримінальній відповідальності у зв’язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність і до неї ухвалою суду застосовано примусові заходи виховного характеру; д) яка володіє майном, вилученим з цивільного обороту; є) до так званої «третьої особи», якщо вона набула майно від зазначених вище осіб і знала або повинна була і могла знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини 1 ст. 96-2 КК. Ці відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів і спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності «добросовісного набувача».

Відповідно ж до ст. 96-2 КК України, підставами спеціальної конфіскації є те, що відповідне майно: 1) одержане внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; 2) призначалося (використовувалося) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; 3) було предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю); 4) було підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

9. Наступним різновидом кримінально-правової конфіскації є конфіскація, що застосовується до юридичної особи у разі її ліквідації як додаткове покарання (статті 96-6–96-9 КК). Ліквідація застосовується, коли йдеться, зокрема, про злочини проти основ національної безпеки і терористичні злочини. Ця конфіскація майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави усього майна юридичної особи і є заходом (а не покаранням), мета якого — позбавити юридичну особу можливості здійснювати певну діяльність у подальшому.

10. Ст. 59 КК України передбачає конфіскацію всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Така конфіскація майна, яка є саме покаранням, а не заходом, встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки.

11. Окремо слід наголосити, що відповідно до ст. 209 КК України повну або часткову конфіскацію майна тягне за собою вчинення особою: будь-якої фінансової операції з коштами або іншим майном (далі — майно), одержаними внаслідок вчинення цією ж чи іншою особою суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало відмиванню доходів (таким є, зокрема, будь-яке діяння, за яке КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян); будь-якого правочину з таким майном; дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження такого майна чи володіння ним, прав на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження, переміщення, зміну форми (перетворення); набуття, володіння або використання майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Наприклад, якщо службова особа, отримавши гроші як неправомірну вигоду за вчинення в інтересах іншої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, передає ці гроші близькій особі, а та, усвідомлюючи, що вони є неправомірною вигодою, придбаває за них автомобіль, то службова особа вчинює злочин, передбачений ст. 368, а її близька особа — злочин, передбачений ст. 209 КК України. При цьому близька особа може бути засуджена незалежно від того, чи засуджена за ст. 368 службова особа.

12. Нарешті, окремим видом спецконфіскації можна вважати також притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне збагачення (ст. 368-2 КК України). Підставою відповідальності за цей злочин особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є набуття нею у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами (або передача нею таких активів іншій особі).

Специфічний механізм цього виду конфіскації полягає в тому, що органи досудового розслідування у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку збирають докази відсутності законних підстав набуття особою активів. А особа може спростувати ці докази або не спростовувати їх, скориставшись своїм правом відмовитись давати показання щодо себе і правом не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Від караного за ст. 209 КК України набуття майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, каране за ст. 368-2 КК України набуття у власність активів відрізняється за такими ознаками:

а) у ст. 209 йдеться про майно, одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів (іншими словами, повинен мати місце предикатний злочин або діяння, що містить ознаки злочину), за яке відповідно до КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад 3 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі — НМДГ), а у ст. 368-2 — про предикатне діяння, яке являє собою незаконний, але не обов’язково злочинний спосіб набуття майна;

б) у ст. 209 йдеться про майно, розмір якого перевищує 6 тис. НМДГ, а у ст. 368-2 — про майно і доходи від нього, розмір якого перевищує лише тисячу НМДГ;

в) суб’єктом злочину, передбаченого ст. 209, може бути будь-яка осудна особа, що досягла 16-річного віку, у т. ч. і та, яка не вчиняла предикатне діяння, а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 368-2, — тільки особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка вчинила предикатне діяння.

Висновки

Законопроектом №5577 пропонується накладати арешт на активи певних підозрюваних, а потім конфіскувати їх в підозрюваного та інших осіб («номінальних власників»), не довівши в суді ні зв’язку саме цих активів із конкретним корупційним злочином, ні вини зазначених осіб у вчиненні конкретного корупційного злочину. Фактично можна говорити про намагання ввести:

— стосовно підозрюваного — спрощеної конфіскації його майна як покарання, застосовуваного ще до вироку суду;

— стосовно пов’язаних осіб («номінальних власників») — спрощеної конфіскації їхнього майна як покарання без злочину. Причому не існує належних гарантій того, що в умовах вибіркового правосуддя таким «номінальним власником» не стане будь-яка особа і її майно не буде захоплено черговими рейдерами.

Для того щоб конфіскувати те, що ймовірно підлягає конфіскації, слід застосовувати вже існуючі механізми, а не намагатися видумувати сумнівні нові.

Неясно, навіщо вишукувати нові (і сумнівні під кутом зору верховенства права) способи конфіскації щодо підозрюваного замість того, щоб якомога швидше завершувати відповідні кримінальні провадження в порядку звичайного або спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень і застосовувати арешт, конфіскацію усього майна, спеціальну конфіскацію та/або інші види конфіскації, вже передбачені КК, КПК, ЦПК та іншими законами України.

Якщо проблема полягає у тому, що підозрюваним (підозрюваними) вчинено кілька чи багато злочинів і їх розслідування вимагає тривалого часу, то слід спростити підходи, які застосовуються на практиці при застосуванні положення ч. 4 ст. 217 КПК України, виділяти матеріали досудового розслідування за окремими епізодами (коли немає ознак так званої ідеальної сукупності злочинів) в окреме провадження, направляти їх до суду і ставити питання про конфіскацію майна та спеціальну конфіскацію — в таких випадках у подальшому особа може бути засуджена за сукупністю вироків.

До того ж, намагаючись пристосувати нові положення законодавства до минулих подій, слід пам’ятати положення ч. 1 ст. 58 Конституції України: «Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи». Тобто якщо кримінальна, адміністративна або цивільна відповідальність особи внаслідок прийняття нового закону посилюватиметься, цей закон буде діяти лише щодо діянь, вчинених після набрання ним чинності.