Провокація чи спосіб розкриття злочинів?

Питання про правомірність застосування провокації для викриття злочинців набула великої актуальності після гучного скандалу, який виник між НАБУ, ГПУ та СБУ щодо дій негласних агентів НАБУ. Ця подія викликала значну кількість коментарів, суперечок та професійних дискусій щодо судової практики ЄСПЛ з приводу застосування провокацій у діяльності правоохоронців. Зокрема, декілька днів тому обмінялися думками і ми з Володимиром Бойком. 

Після ознайомлення з рішенням ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» я зробив для себе висновок, що судова практика ЄСПЛ забороняє схиляння особи до злочину, який би не був вчинений без підбурювання з боку правоохоронців, але не забороняє провокацію проти членів ОЗГ та інших осіб, які систематично і неодноразово вчиняють злочини (я мав на увазі, що в цих випадках таємні агенти не ініціюють злочин, а лише «приєднуються» до злочину, який особа вчиняє за власною ініціативою).

Володимир Бойко не погодився зі мною та стверджував, що:

«В усіх рішеннях, які стосуються провокації злочинів, ЄСПЛ наголошує, що співробітник правоохоронного органу або людина, яка діє під його керівництвом, може лише пасивно спостерігати за підготовкою та вчиненням злочину, фіксуючи докази. У рішеннях ЄСПЛ навіть мови не може йти про «провокацію проти членів ОЗГ та інших осіб, які систематично і неодноразово вчиняють злочини». Більше того, ЄСПЛ встановлює чіткий критерій: якщо злочин відбувався без участі агента поліції, тоді дії агента щодо спостереження є правомірними. Але якщо злочин не міг відбутись без допомоги агента (наприклад, агент передавав гроші на хабар, здійснював закупівлю наркотиків тощо) — тоді слід говорити про провокацію злочину й визнавати всі докази, які були зібрані в такий спосіб, нікчемними.

Класичний приклад провокації злочину — це підбурювання народного депутата Розенблата чи першої заступниці голови Державної міграційної служби Пімахової. Той факт, що гроші їм передавали чи намагались передати співробітники НАБУ, однозначно свідчить про провокацію. Звісно, залишаються ще моральні та політичні аспекти — мало в кого викликає сумнів те, що Розенблату немає чого робити у Верховній Раді, а Пімахова навряд чи може не бути причетною до корупційних схем ДМСУ. Але з правової точки зору своїми діями співробітники НАБУ повністю нівелювали будь-яку доказову базу. Докази щодо Розенблата та Пімахової є неналежними й не можуть розглядатись у суді. Натомість співробітники НАБУ систематично коїли злочин, передбачений ч. 2 ст. 370 КК України, — вигадували злочинні схеми й намагалися втягнути в них високопосадовців замість того, щоб розслідувати реальні злочини».

В принципі, таку саму позицію озвучив генеральний прокурор України. На його думку, будь-які активні дії правоохоронців є провокацією — навіть просто пропозиція вчинити протиправну дію.

Не думаю, що позиція Володимира Бойка сформувалася під впливом слів генерального прокурора. Скоріше, навпаки: я впевнений, що саме тлумачення практики ЄСПЛ, зроблене Володимиром Бойком та фахівцями, які поділяють його погляди, сформувало точку зору генерального прокурора України на проблему провокації злочину.

Наш невеликий диспут дав мені змогу поглянути на ситуацію з іншого боку та частково визнати правоту мого колеги. Адже згідно з практикою ЄСПЛ, негласні агенти справді зобов’язані діяти пасивно по відношенню до потенційного злочинця і жодним чином не підбурювати його до вчинення злочину. Якщо ж таке підбурення мало місце, то вони не можуть використовувати докази, отримані в результаті таких дій.

Водночас, на мою думку, ситуація є набагато складнішою і сам лише факт участі у передачі підозрюваному грошей негласним агентом НАБУ не свідчить ані про провокацію, ані про наявність ознак злочину, передбаченого ст. 370 КК України. Тому робити якісь висновки щодо перспектив справ проти Розенблата та Пімахової явно передчасно.

ЄСПЛ має значну кількість рішень щодо питань провокації злочинів, зокрема: «Текстейра де Кастро проти Португалії»;  «Раманаускас проти Литви»; «Баннікова проти Російської Федерації»; «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації»; «Шанном проти Сполученого Королівства»; «Худобін проти Російської Федерації»; «Секвейра проти Португалії»; «Люді проти Швейцарії»; «Мілініене проти Литви»; «Гордієвскій проти колишньої Югославської республіки Македонія».

Докладний юридичний аналіз кожного з цих рішень ЄСПЛ значно ускладнить викладення матеріалу і навряд чи буде цікавий комусь окрім вузького кола спеціалістів. Тому спробую узагальнити свої висновки та викласти їх у максимально доступній формі. Якщо ж надалі виникне потреба, зроблю детальний аналіз цих судових рішень пізніше.

1. Всі вищевказані прецедентні рішення ЄСПЛ стосуються разових злочинних епізодів, які були вчинені однією особою. В жодній справі не розглядалося питання про використання негласних агентів для викриття постійно діючої організованої злочинної групи чи організації.

Інших рішень ЄСПЛ щодо використання негласних агентів у боротьбі з організованою злочинністю я не знайшов. Тому ми не маємо можливості порівняти відмінності у практиці ЄСПЛ. Водночас у всіх вищевказаних рішеннях заявники стверджували, що вони випадково вчинили разовий злочин, а ЄСПЛ акцентував свою увагу на детальному вивченні та дослідженні цього питання. Тобто вказані обставини мали важливе значення та впливали на рішення, які приймалися ЄСПЛ.

В більшості вказаних рішень ЄСПЛ дійшов висновку, що правоохоронці не мали достатньої інформації з незалежних джерел про існуючу злочинну діяльність обвинуваченого і тому визнавали дії негласних агентів провокацією.

Однак у справі «Шаннон проти Сполученого Королівства» обізнаність підозрюваного щодо діючої ціни продажу наркотику та його здатність негайно знайти наркотик для продажу розглядалися ЄСПЛ як ознака його існуючої кримінальної діяльності, яка спростовувала твердження заявника про провокацію щодо нього.

Висновок перший. При застосуванні правових позицій, викладених у вищевказаних рішеннях ЄСПЛ, слід враховувати різницю між одноразовим вчиненням злочину однією особою, систематичною кримінальною діяльністю однієї особи та кримінальною діяльністю організованої злочинної групи чи організації.

2. ЄСПЛ допускає, що правоохоронні органи для розкриття злочинів мають право використовувати діяльність негласних агентів. Зокрема, застосовувати процедуру імітації злочину (контрольовану закупку, передачу та ін.), за умови дотримання певних застережень:

а) ЄСПЛ вважає, що законодавством країни має бути чітко передбачено можливість використання негласних методів для розкриття злочинів, зокрема — діяльності негласних агентів та/або застосування процедури імітації злочину.

Більш того, ЄСПЛ вважає, що відповідні нормативні акти повинні передбачати заходи контролю за застосуванням негласних методів як на етапі оперативно-розшукової діяльності, так і на етапі розслідування кримінальної справи, а також належним чином забезпечувати гарантії дотримання прав людини, зокрема, права на справедливий суд.

Якщо законодавство країни є недосконалим і не забезпечує належних гарантій, то це може бути підставою для визнання факту порушення державою прав особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

б) для ЄСПЛ мають значення не лише обставини проведення імітації злочину, а й обставини, які передували їй. Зокрема, джерело походження первинної інформації про намір певної особи вчинити злочин, на підставі якої в подальшому було прийнято рішення про імітацію злочину.

Якщо первинна інформація про намір особи вчинити злочин була отримана правоохоронцями від незалежної особи (потерпілого, журналіста та ін.), то така інформація сама по собі може розглядатися як достатня підстава для застосування процедури імітації злочину. В цьому випадку вважається, що правоохоронці «приєдналися» до вчинення злочину.

Якщо ж первинна інформація про злочин надійшла від негласного агента чи особи, яка контролюється правоохоронцями, то така інформація сама по собі не вважається достатньою підставою для застосування процедури імітації злочину. Вона має обов’язково перевірятися додатково, в тому числі із застосуванням інших негласних методів. Якщо в результаті перевірки інформацію буде підтверджено, то процедуру імітації злочину може бути застосовано.

3. ЄСПЛ вважає, що негласні агенти та/або підконтрольні правоохоронцям особи повинні діяти пасивно і не підбурювати особу до вчинення злочину, тобто:

— вони мають приєднуватися до злочину, який вже готується чи вчиняється, але не ініціювати злочин самостійно;

— вони не повинні будь-яким чином тиснути на потенційного підозрюваного або іншим способом спонукати його вчиняти злочини (робити повторну пропозицію після отримання відмови, пропонувати вищу ціну, ніж звичайно, погрожувати чи, навпаки, намагатися викликати співчуття до себе).

Як я розумію, пасивна поведінка агента не означає, що він має сидіти не рухаючись, мовчати та записувати чи запам’ятовувати все, що відбувається навколо нього. Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які спонукали би потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Звернення негласного агента до підозрюваного на кшталт «Ти не знаєш, де я міг би купити собі наркотик?» чи «Я хочу придбати наркотик» не є провокацією. Якщо у відповідь підозрюваний сам запропонує продати наркотик, то це станеться за його ініціативою, а не внаслідок його підбурювання з боку агента.

Якщо ж негласний агент настійливо звертається до потенційного підозрюваного: «У мене ломка, мені дуже погано, пожалій мене, продай мені наркотик, я точно знаю, у тебе він є, я дам тобі вдвічі більше грошей за нього», то це буде однозначна провокація.

Колізійним залишається питання про те, чи буде провокацією пряма одноразова пропозиція агента про вчинення потенційним підозрюваним протиправної дії (приклад, на який посилався генеральний прокурор). Вірогідно, відповідь на це запитання залежатиме від інших обставин, зокрема, від наявності відомостей про інші епізоди злочинної діяльності.

Більше того, будь-яка процедура імітування злочину (контрольована закупівля наркотиків, контрольована передача хабара та ін.) передбачає штучне створення умов, у яких потенційний підозрюваний має виявити свої справжні наміри. Тобто імітація злочину в будь-якому разі передбачає певні активні дії негласних агентів або осіб, які співпрацюють з правоохоронцями щодо потенційного обвинуваченого. Вказані особи зустрічаються, обговорюють різні практичні питання проведення майбутньої незаконної операції. При цьому їхня поведінка має бути природною і не викликати підозр.

Оскільки ЄСПЛ визнає імітацію злочину як допустимий спосіб дій, то відповідна активність правоохоронців, спрямована на імітацію злочину, не може розглядатися як провокація, за винятком тих випадків, коли така активність впливає на наміри потенційного підозрюваного вчинити злочин.

4. ЄСПЛ вважає, що національні суди зобов’язані перевіряти твердження обвинувачених щодо здійснення проти них провокацій, а правоохоронці зобов’язані доводити правомірність своїх дій.

Недотримання цих вимог розглядається ЄСПЛ як порушення права на справедливий суд. При цьому в багатьох випадках ЄСПЛ визнавав наявність провокації злочину не тому, що дійсно встановив факт конкретних протиправних дій з боку правоохоронців, а тому, що правоохоронці не надавали повну інформацію про вчинені агентами негласні дії, а суди ігнорували або неналежним чином перевіряли відповідні доводи та заперечення обвинувачених.

Висновок другий. Використання негласних агентів та процедур імітації злочинів не заборонено практикою ЄСПЛ, але до певної міри обмежено. Ці обмеження необхідно враховувати. Зокрема, діяльність негласних агентів має бути пасивною в частині спонукання потенційного підозрюваного до вчинення злочину.

Порядок проведення негласних (розшукових) дій українськими правоохоронцями регулюється главою 21 КПК України та Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (ст. 8). При порівнянні змісту вказаних нормативних актів одразу стає зрозумілою суть реформи КПК України, проведеної у 2012 році, — в кримінальному процесі повністю виключено етап дослідчої перевірки інформації про злочин, в тому числі шляхом проведення оперативно-розшукових заходів. Відтепер всі гласні та негласні слідчі (розшукові) дії можуть вчинятися виключно в межах кримінального провадження, внесеного в ЄРДР. Хоча, на мою думку, не обійшлося без колізій.

Відповідно до ст. 6 закону «Про оперативно-розшукову діяльність», крім необхідності проведення оперативних заходів для розкриття злочинів такі заходи можуть здійснюватися і в інших випадках:

— при перевірці особи для надання доступу до державної таємниці;

— для збирання розвідувальної інформації в інтересах безпеки держави та суспільства;

— для перевірки узагальнених матеріалів органу, який забезпечує запобігання, протидію легалізації злочинних доходів та фінансування тероризму.

Якщо підходити формально, то в цих випадках будь-які негласні розшукові дії та конфіденційне співробітництво не можуть використовуватися, оскільки відповідного кримінального провадження не існує. Однак це питання для іншого дослідження.

Пункт 13 ч. 1 ст. 8 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачає право оперативних підрозділів мати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників незалежно від наявності кримінальних проваджень, внесених в ЄРДР. Однак закон не передбачає, які саме права та обов’язки мають такі негласні штатні та позаштатні працівники та в чому саме полягає їхня діяльність.

У свою чергу КК України та КПК України містять три норми, які прямо пов’язані з діяльністю негласних агентів:

1. Ст. 271 КПК України «Контроль за злочином» — регулює порядок проведення імітації злочинів, зокрема, передбачає, що прокурор з метою отримання доказів, необхідних для розкриття тяжкого чи особливо тяжкого злочину, має право прийняти рішення про контроль за вчиненням злочину шляхом проведення контролю за злочином (імітація чи симуляція злочину за рішеннями ЄСПЛ):

— контрольованої поставки;

— контрольованої та оперативної закупки;

— спеціального слідчого експерименту;

— імітації обстановки злочину.

Частина 3 вказаної статті передбачає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі й документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

2. Ст. 272 КПК України «Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації» — передбачає можливість виконання негласними агентами спеціальних завдань шляхом їх участі в організованій злочинній групі, які здійснюються на підставі постанови слідчого, що затверджується керівником слідчого підрозділу або прокурором та повинна містити межі спеціального завдання.

3. Ст. 43 КК України, яка звільняє від кримінальної відповідальності особу, яка, виконуючи спеціальне завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності, брала участь в організованій групі та вчиняла при цьому нетяжкі злочини.

Висновок третій. Норми українського законодавства, які регулюють діяльність негласних агентів, є достатньо абстрактними й не містять необхідного рівня конкретики для того, щоби провести чітку межу між правомірними діями агента та провокацією. Вказані питання мають вирішуватися в кожній конкретній справі залежно від фактичних обставин.

Використовуючи практику ЄСПЛ та норми українського законодавства, спробуємо проаналізувати, як саме мали б відбуватися негласні операції НАБУ, які стали предметом публічного конфлікту з ГПУ.

Спочатку детектив НАБУ або прокурор САП мали отримати з будь-якого джерела відомості про існування серед народних депутатів України та/або серед працівників ДМС організованої групи, яка систематично вчиняє корупційні злочини. Отримавши таку інформацію, вони мали розпочати відповідне досудове розслідування та внести відомості про це до ЄРДР за ознаками тяжкого злочину, вчинюваного групою осіб (наприклад, за ч. 3 ст. 368 КК України).

Потім у межах цього досудового розслідування слідчим мало бути прийнято рішення про виконання негласним агентом спеціального завдання — вступити в члени організованої злочинної групи та збирати відомості про її діяльність. Одночасно з цим на підставі ухвал слідчих суддів агентом могли застосовуватися й інші негласні слідчі дії (зокрема, аудіо-, відеофіксація).

Визнавши, що отриманих доказів достатньо для висновку про існування організованої злочинної групи та здійснення нею злочинної діяльності, прокурор мав прийняти рішення про контроль за злочином шляхом проведення спеціального слідчого експерименту або імітування обстановки злочину.

Ключовою обставиною, яка визначає правомірність дій негласного агента в такій схемі, є суть його спеціального завдання, яка зафіксована у відповідних постановах (саме через це ГПУ проводила обшуки в НАБУ — вони шукали й вилучали постанови про виконання спеціального завдання).

Питання про наслідки застосування негласним агентом провокацій на цьому етапі розслідування є дискусійним. На мою думку:

1. Негласний агент за жодних обставин не може бути організатором злочинної групи чи виступати як підбурювач для її створення — організована злочинна група вже повинна існувати та вчиняти злочини до моменту вступу в неї негласного агента.

2. За ст. 370 КК України може бути кваліфіковано лише ті провокаційні дії, які мали на меті подальше викриття конкретної особи у вчиненні цього злочину. Якщо ж агент вчиняв провокацію з метою заслужити довіру членів існуючої злочинної групи та стати її учасником, без наміру використати здобуті внаслідок провокації докази для обвинувачення конкретних осіб у конкретному епізоді, то такі його дії не можуть кваліфікуватися за ст. 370 КК України.

3. Відповідно до ст. 370 КК України провокація отримання неправомірної вигоди не є тяжким злочином. Таким чином, відповідно до ст. 43 КК України негласний агент має звільнятися від кримінальної відповідальності за вказаний злочин, якщо така провокація здійснювалася ним у межах його спеціального завдання, зокрема, для запобігання його викриттю іншими учасниками злочинної групи.

4. Виходячи з практики ЄСПЛ, слід розрізняти недопустимі докази, здобуті агентом внаслідок його провокації, та допустимі докази, здобуті ним як учасником організованої злочинної групи чи довіреною особою такого учасника, щодо інших епізодів кримінальної діяльності. При цьому недопустимість використання доказів, отриманих внаслідок провокації, не залежатиме від того, чи був агент, який вчинив таку провокацію, притягнутий до відповідальності за ст. 370 КК України, чи був звільнений від відповідальності за провокацію на підставі ст. 43 КК України.

5. Після того як агент вступив у організовану злочинну групу, він буде вимушений брати участь у злочинах, вчинюваних нею, але одночасно отримає можливість збирати відомості, необхідні для доказування кримінальної діяльності. За співучасть у злочинах, вчинюваних організованою злочинною групою, він не нестиме кримінальну відповідальність відповідно до ст. 43 КК України, а отримані ним докази будуть допустимими (знову ж таки, за винятком тих випадків, коли саме агент спровокував організовану злочинну групу на вчинення конкретного злочину).

6. Вважаю, що прокурор лише тоді матиме право прийняти рішення про застосування процедури імітації злочину (контролю за злочином) відповідно до ст. 271 КПК України, коли внаслідок дій негласного агента, інших гласних та негласних слідчих дій будуть здобуті достатні докази здійснення кримінальної діяльності організованою групою, в тому числі по епізодах, які не пов’язані з діяльністю негласних агентів.

Процедура імітації злочину (контролю за злочином) передбачає штучне створення ситуації, в якій потенційний підозрюваний, негласно перебуваючи під контролем правоохоронних органів, дістає можливість вчинити злочин і тим самим виявити свої справжні наміри. Ця процедура не обов’язково має завершуватися викриттям злочинця. Якщо для викриття кримінальної діяльності буде потрібно провести декілька процедур імітації злочину, то прокурор має право прийняти рішення про їх проведення.

* * *

Отже, без детального аналізу матеріалів кожного конкретного випадку неможливо визначитися, чи мала місце провокація в діях працівників НАБУ, а тому категоричні твердження генерального прокурора про неправомірність дій агентів НАБУ є не зовсім коректними.

Українське законодавство, що регулює діяльність негласних агентів, є вельми нечітким та недосконалим. За таких умов генеральний прокурор має можливість скористатися повноваженнями, передбаченими п. 9 ч. 1 ст. 9 закону «Про прокуратуру» та видати методичні рекомендації з питань застосування всіма нижчестоящими прокурорами законодавства, яке регулює негласні слідчі (розшукові) дії. В цих методичних рекомендаціях генеральний прокурор може встановити єдині правила роботи негласних агентів для всіх правоохоронних органів (погодьтеся, це дурниця, коли негласні агенти СБУ та поліції працюють за одними правилами, а негласні агенти НАБУ — за іншими), і такий шлях буде більш юридично правильним, ніж проголошувати нові правила роботи негласних агентів у ЗМІ.