Не верю СМИ, власти и клиенту — адвокат Ярослав Зейкан

Первую часть интервью с одним из самых известных адвокатов Украины Ярославом Зейканом читайте по ссылке.

Суды и деньги

— Деньги заметно вмешались в судебный процесс с 90-х годов. Особенно ощутимо это было в сфере хозяйственных отношений.

В 1997 году меня пригласили в качестве специалиста по хозяйственным отношениям в Киев. Я представлял интересы одного из тех, кто так и не стал олигархом, но был миллионером, занимался продажей газа. Мне платили относительно большую зарплату.

Я представлял интересы моего клиента против олигарха Н. Борьба шла за «жемчужину» в имуществе Н. — металлургический завод. Мы выиграли дела в хозяйственных судах и в Полтаве, и в Донецке. В Донецке дело рассматривала судья Азарова, заслуженный юрист Украины. Исковые требования она удовлетворила. Это указывает на то, что в случае, если у вас была хорошая правовая позиция, суд мог удовлетворить иск, не обращая внимания на другие обстоятельства. Но на уровне Высшего арбитражного суда это решение было отменено.

— Рискованная работа — судиться с олигархом из Донецка...

— Мне давали охрану. В то же время я жил в отеле, который принадлежал тому олигарху. Поэтому мне бы никакая охрана не помогла.

— Угрозы вам не поступали?

— Нет. Думаю, Н. не считал нужным угрожать, зная, что контролирует ситуацию наверху. И я как адвокат был для него винтиком, на который он мог не обращать внимания. Полагаю, что он даже не знал о моем существовании.

Влияние на хозяйственные суды к тому времени уже было таким, что в высшем суде готовы были пойти на два взаимоисключающих решения.

Эти дела были интересны тем, что исковые требования и в Полтаве, и в Донецке велись вокруг одного и того же предмета — поставок окатышей (сырья) для металлургического завода. В Донецке утверждали, что поставки окатышей из Полтавы не были осуществлены. И это несмотря на наличие железнодорожных накладных, по которым было поставлено сырье.

В Полтаве, наоборот, утверждали, что они осуществили поставку окатышей, которые были оплачены моим клиентом в пользу завода в Донецкой области. Отказ в иске в Донецке автоматически (на мой взгляд) означал удовлетворение иска в Полтаве. И наоборот.

Мне казалось, что я подловил суды и у них нет другого выхода, кроме как удовлетворить один из моих исков. Но я недооценил, что влияние на хозяйственные суды к тому времени уже было таким, что в высшем суде готовы были пойти на два взаимоисключающих решения. Так и произошло.

За всю мою карьеру адвоката это дело против олигарха было практически единственным, где суды пошли на заведомо незаконное решение.

В Европейский суд по правам человека в то время обратиться было невозможно, потому что эти события происходили до ратификации Украиной Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Об этом деле я писал статьи, которые были опубликованы в «Зеркале недели» и «Голосе Украины», но все напрасно. За всю мою карьеру адвоката это дело против олигарха было практически единственным, где суды пошли на заведомо незаконное решение.

Запомнилось и еще одно дело, 90-х годов. Это был хозяйственный процесс, в него были вовлечены и народные адвокаты.

Министерство по чрезвычайным ситуациям строило квартиры для своих офицеров. Согласно специальному указу президента, те, кто профинансирует строительство на определенную сумму, получали налоговые льготы на эту же сумму. Всего говорилось о финансировании на 300 млн грн. Это было незаконно, потому что вопрос налогов должен был регулироваться законом, а не указом президента. Тем не менее, сделали именно так.

Фирма-застройщик выписала вексель без обеспечения на 200 млн грн и продавала право на это финансирование со скидкой до 50% (или, как тогда говорили, с дисконтом). Привлекли бывших сотрудников налоговой службы, создали юридическую фирму. Они получали информацию о налоговых должниках и предлагали им заплатить, например, вместо 100 тыс. грн всего 50 тыс. грн, и таким образом списать себе налоги на все 100 тыс. грн.

В результате разница, на которую «нагрели» министерство, составила 146 млн грн. Генпрокуратура предъявила иск в интересах МЧС и проиграла его в высшем суде.

Новоназначенный министр по чрезвычайным ситуациям не хотел иметь никакого отношения к такому делу, начал звонить в Генпрокуратуру, а там ответили, что ничего не могут поделать, потому что дело проиграно в высшем суде. У них была своя юридическая служба, но эти юристы сказали, что здесь не помогут, потому что не имеют достаточного опыта. Кто-то посоветовал министру взять адвоката со стороны. Я в то время как раз выпустил книгу о защите прав и интересов в арбитражном процессе, это была первая моя книга. Так меня пригласили к министру.

Министр дал расписку, что гарантирует мне оплату 10 тыс. грн за консультацию, хотя я говорил, что ради государства готов сделать это бесплатно.

Пошел в Высший арбитражный суд, а секретарь мне говорит, что нет такого дела. Она же тихонько шепнула мне, что дело в сейфе председателя вышестоящего суда. Сообщаю об этом министру. Тот звонит и спрашивает: почему моему представителю не даете материалы? Председатель суда имитировал удивление, пока не услышал от министра, что дело в его сейфе. Дело мне наконец выдали, и я смог написать кассационную жалобу.

Хотя в Генпрокуратуре и заявили, что возможности дальнейшего обжалования исчерпаны, но это было не так. В связи с изменениями в процессуальном законодательстве оставалась возможность обжаловать решение Высшего хозяйственного суда в Верховный суд Украины, что и было сделано.

В конце концов исковые требования были удовлетворены на сумму 144 млн грн. Вексель был без обеспечения, а потому других вариантов, кроме как удовлетворить иск, у суда не было. Хотя, конечно, нужно было тщательно изучить вексельное право и соответствующую судебную практику.

— Отблагодарило вас государство?

— В Министерстве снова сменилось руководство. К министру я больше не попал. А заместитель министра, бывший нардеп, заявил, что больше в моих услугах не нуждаются. Я спросил об обещанном гонораре, мне ответили, что ничего платить не будут и договорятся в суде, чтобы мне отказали в иске в случае чего.

Если бы он мне так не сказал, я бы махнул рукой на эти 10 тыс. грн. А так решил взыскать с министерства этот гонорар, который основывался только на расписке министра и выданной мне доверенности. В Шевченковском суде мне отказали, но апелляционный суд удовлетворил мои требования. Верховный суд Украины жалобу ответчиков оставил без удовлетворения.

Еще представлял в суде дело Шухевича против лидера коммунистов Симоненко. Симоненко в Верховной Раде заявил, что Шухевич получил два высших ордена Рейха лично из рук Гитлера. Сын Шухевича подал иск в Печерский районный суд Киева.

Я вступил в дело в то время, когда у партии коммунистов была «золотая карта» при голосовании. К чести Симоненко, он действовал в основном правовыми методами, хотя давление было, но не настолько сильное, как к этому начали прибегать позже. Симоненко нанял адвокатов, которые подавали запросы в российские архивы, в Центр Симона Визенталя, обращался за помощью к послу России Черномырдину и другим. Ведь если Романа Шухевича Гитлер награждал, то должны быть подтверждающие документы. Таковых не оказалось.

В этих делах именно на ответчика возлагается обязанность доказать правдивость распространенной информации. В результате сын Романа Шухевича с моей помощью выиграл дело. Следует отдать должное судье Печерского районного суда С. Волковой, которая это дело решала, она действовала принципиально.

Независимость суда не достигнута, скорее наоборот

— Как вы в целом оцениваете нынешнюю судебную реформу?

— К сожалению, нынешняя судебная реформа пока не обеспечила положительного результата.

Главное для судебной системы — независимость суда и доверие к нему людей. Независимость судей, по большому счету, не достигнута, скорее наоборот. Еще хуже положение с доверием к правосудию.

Огульная критика судов привела к тому, что вера в правосудие пошатнулась. Из судебной системы ушло много квалифицированных судей. Не заполнено несколько тысяч судебных вакансий. В результате в некоторых судах просто некому рассматривать дела. Сейчас в результате реформы в судах не хватает нескольких тысяч судей.

Я вел дело у одного из судей, у которого накопилось более 6 тыс. дел. Конечно, рассмотрение затянется. Поэтому по формальным причинам заявил этому судье отвод, и он был удовлетворен. Так дело передали в другой суд, менее загруженный.

В Украине те, кто лично сталкивался с работой судов, лучшего мнения о правосудии, чем те, кто не был там никогда. Это и есть результат огульной критики судебной системы со стороны других ветвей власти и прессы.

В США президенты назначают судей Верховного суда, а потом очень в них разочаровываются, потому что их ожидания в отношении кандидата зачастую совсем не оправдываются. Что однозначно позитивного в США, так это вера народа в справедливость суда. Там есть настоящий суд присяжных, который, кстати, рассматривает только 3–5% дел. Это и обеспечивает независимость суда.

Интересно, что у нас в Украине те, кто лично сталкивался с работой судов, лучшего мнения о правосудии, чем те, кто не был там никогда. Это и есть результат огульной критики судебной системы со стороны других ветвей власти и прессы. Люди, которые никогда не были в суде, формируют свое мнение о правосудии из прессы, телевидения, интернета.

Судебная реформа была нужна, но все равно остались параллельные суды, которые просто переименовали. Есть все-таки Верховный суд, и нет высших судов — это вроде бы хорошо. Но, например, гражданский процесс слишком затруднен. Человек не может сам обратиться в суд, даже если обладает юридическими знаниями. Особенно в гражданских делах очень трудно представлять собственные интересы.

Определенная группа людей, по сути, узурпировала подготовку всех процессуальных кодексов.

Кроме того, определенная группа людей, по сути, узурпировала подготовку всех процессуальных кодексов. Они не привлекли наших процессуалистов, которых следовало бы использовать в этой работе. Группу, занимавшуюся подготовкой кодексов за средства грантов или еще как-то, сформировали, по моему мнению, не очень удачно.

Антикоррупционный суд не даст желаемого эффекта

Вот теперь возлагают надежды на Антикоррупционный суд и ждут решительных сдвигов к лучшему. Кое-что, конечно, изменится. Но у общественности, у части людей из властных структур бытует навязанное СМИ ошибочное мнение, что Антикоррупционный суд усилит борьбу с коррупцией и дела там пойдут веселее. Но суд — не орган борьбы с преступлениями. Суд отправляет правосудие.

Если кто-то думает, что этот суд будет штамповать обвинительные приговоры, то он ошибается. Адвокаты этого просто не позволят.

Антикоррупционный суд не даст желаемого эффекта. Причина в непродуманном законодательстве, которое связало следователей по рукам и ногам. Для того чтобы назначить экспертизу, провести негласные следственные действия и т. д., нужно решение следственного судьи. Поэтому и следователи НАБУ будут так же становиться в очередь, чтобы получить соответствующие разрешения. Хотя очереди в Антикоррупционный суд уже будут значительно меньше, и это несколько облегчит работу обвинения.

Но Антикоррупционный суд будет пользоваться тем же самым Уголовным процессуальным кодексом, что и другие суды. И если кто-то думает, что этот суд будет штамповать обвинительные приговоры, то он ошибается. Адвокаты этого просто не позволят. Ведь УПК 2012 года с изменениями предоставил адвокатам немало возможностей в части защиты по уголовному делу и даже несколько уравнял возможности защиты с обвинением.

Вестернизация процесса и ее последствия

Уголовный процесс теперь американизирован. Он стал гибридом разных процессуальных моделей. Такая смесь не способствует правосудию. Ведь процесс несет в себе черты континентальной системы права, для которой характерен инквизиционный процесс, и одновременно элементы англо-американской соревновательной системы.

Суть инквизиционного процесса заключалась в активном участии судьи в допросе свидетелей и исследовании других доказательств. Теперь эти возможности судьи ограничены. В американском процессе судья следит за соблюдением законности при допросе, но лично допрос не проводит, оставляя это прокурору и адвокату.

Статья 352 Уголовного процессуального кодекса предусматривает, что после окончания допроса судья и другие лица могут задавать вопросы. Допрос завершился — и эти дополнительные ответы уже не являются показаниями, по мнению адвокатов. Такая позиция логична. Об этом я пишу в своих книгах. Что значит перестроиться? С 2012 года введен новый порядок прямого и перекрестного допроса. Это требует определенной технологии, мастерства и знаний.

Адвокаты, прокуроры и особенно судьи пока с трудом это воспринимают. Реакция некоторых такова, что они, мол, и сами без семинаров справятся. Между тем и прямой, и перекрестный допрос требуют специальных навыков, знания технологии допроса.

Петля для свидетеля

— Им не преподавали эту технику или они плохо учились?

— Есть понятие адвокатской техники, ее в вузах не изучают. Это навыки, приемы и средства, с помощью которых адвокат осуществляет защиту. Это все должно быть усвоено адвокатом.

Есть много приемов, разработанных за границей, которые нынешние молодые адвокаты не знают. Например, прием внезапности, отвлечения внимания и прекращения лжи.

Например, принцип, о котором мало кто знает. Он заключается в том, что если хочешь контролировать свидетеля, задаешь ему вопрос, а часть его ответа вкладываешь в новый вопрос и продолжаешь его уже новым вопросом. За рубежом это называется принципом цепочки или петли. Таким образом адвокат и прокурор контролируют свидетеля.

Есть много приемов, разработанных за границей, которые нынешние молодые адвокаты не знают, потому что их этому не учили. Например, прием внезапности, отвлечения внимания и прекращения лжи. Есть и комбинации из них.

Вот недавно принимал участие в уголовном деле, где произошло ДТП. Наехали на телегу, а на ней плуг, который выступал за пределы телеги и не был ничем обозначен. Это дало нам возможность утверждать, что клиент потому и ударил этот плуг, что не мог его увидеть. Но прокурор всех предупредил, чтобы о плуге молчали. Я допрашивал извозчика, применяя принцип внезапности и отвлечения внимания.

В деле фигурировала бутылка из-под спиртного. Я начал задавать извозчику вопросы о ней, чтобы у него сложилось впечатление, что это самое главное. Затем внезапно, без связи с предыдущими вопросами, спрашиваю его, куда он дел плуг, который был на телеге. Мужчина, который знал, что нельзя говорить о плуге, растерялся и отвечает: плуг от удара вылетел с телеги на середину дороги, так я его оттащил в сторону... Нужные данные были получены.

По сравнению с 1960-ми годами судебная реформа дала немало положительного именно в обеспечении права на защиту.

Это инструменты, которыми следует владеть, но адвокатов этому не учат. Некоторые доходят до этого сами. Но одно дело — дойти самостоятельно, а другое — четко знать, что есть такая технология.

По сравнению с 1960-ми годами судебная реформа дала немало положительного именно в обеспечении права на защиту. Например, четко расписано, какие доказательства являются недопустимыми, расписано право на перекрестный допрос, чего не было раньше. Предполагается, что значение для суда имеют только показания, полученные в суде.

Благодаря перекрестному допросу защиту и обвинение уравняли в правах. Если я допрашиваю свидетелей, то имею право на наводящие вопросы. Когда я допрашиваю своих свидетелей (это прямой допрос), я права на наводящие вопросы не имею, но имеет прокурор. Таким образом, этот прокурор тоже должен владеть техникой перекрестного допроса.

Дело Щербаня и молчаливые адвокаты Юлии Тимошенко

Процесс над Юлией Тимошенко, который касался убийства Щербаня. Пытались обеспечить доказательство для будущего суда в порядке ст. 225 УПК. Такой допрос проводится в исключительных случаях.

Адвокаты должны были выяснить, какое есть чрезвычайное обстоятельство, требующее, чтобы сегодня допрашивали свидетеля, не дожидаясь будущего процесса. Ведь следствие таким допросом заранее обеспечивало себе доказательную базу.

В то же время это можно делать только в исключительных случаях — если человек смертельно болен или, к примеру, выезжает за границу. То есть может быть недоступен в качестве свидетеля, когда это понадобится в ходе судебного процесса. В упомянутом случае допрашивали исполнителя, который получил пожизненное лишение свободы. То есть он сидит в тюрьме и никуда точно не уедет, со здоровьем у него все в порядке. Кроме того, он дает пояснения с чужих слов.

Согласно ч. 4 ст. 97 Уголовного процессуального кодекса, пояснение с чужих слов может служить доказательством только в том случае, если обе стороны согласны на это. Адвокаты должны были протестовать, но они молчали. Не было сделано двух простых вещей: не спросили, какие чрезвычайные обстоятельства есть для допроса, и не протестовали против показаний с чужих слов. То есть не хватило элементарной адвокатской техники и знания ст. 97 и 225 УПК.

Проблема в том, что сейчас очень много заказных дел. А такие дела убивают специалиста.

Очень много заказных дел

— Часто прокурор имеет должный уровень, из вашего опыта?

— В целом прокуратура работает недостаточно эффективно. Впрочем, я не согласен с тем, что люди, работающие в прокуратуре на низах, имеют низкую квалификацию. Туда попали многие из тех, кто не имел опыта и квалификации, но они уже могли чему-то научиться. Проблема в другом — сейчас очень много заказных дел. А такие дела убивают специалиста.

Когда адвокаты хвастаются друг другу своими победами, то их зачастую можно объяснить не так мастерством адвоката, как ошибками обвинения, которое не сделало того, что должно было сделать. А не сделали этого, потому что им дали соответствующее указание любой ценой направить дело в суд.

Вот эти указания сверху вообще характерны для прокуратуры.

В знаменитом деле Веры Засулич председательствовал Анатолий Федорович Кони. К нему обратился министр юстиции с просьбой, чтобы суд оказал определенную услугу и приговорил обвиняемую. Кони ответил словами министра юстиции д’Арессо, который на просьбу Людовика XIV сказал: французские суды, ваше величество, не оказывают услуг, они выносят приговоры.

Кони дал совет: найти прокурора, который мог бы мастерски поддерживать обвинение. Такого прокурора нашли, но он поставил условие — предоставить ему разрешение вспомнить эпизод наказания розгами, потому что именно это возмутило общественность и было мотивом незаконных действий Веры Засулич. Ему отказали, отметив, что этого вопроса касаться нельзя. Тогда прокурор отказался от участия в деле, подал в отставку и впоследствии стал известным адвокатом.

Вместо него назначили другого, который очень долго и много говорил и надоел всем, но решающего эпизода не касался. Адвокат же выступил блестяще и сказал, что Веру Засулич надо наказывать только за то, что она совершила. Она выстрелила и нанесла легкое ранение в руку, то есть легкие телесные повреждения, и именно за это ее надо судить. Обвинение же инкриминировало покушение на убийство и не смогло доказать этого. Тогда суд присяжных не имел права менять квалификацию, поэтому он вполне законно сказал, что Засулич в покушении на убийство не виновна.

Теперь суды могут переквалифицировать обвинение при составлении приговора. Например, по делу Лозинского переквалифицировали с убийства (ст. 116 УК) на нанесение тяжких телесных повреждений (ст. 121 УК). В этом деле я принимал участие, но только в высшем суде.

В памятке адвоката неправильно изложены его права

Таким образом, возможности адвокатов по делу значительно расширены по сравнению с УПК 1960 года. Например, ст. 20 УПК предусматривает право защиты на подачу письменных и устных объяснений. Поэтому защита может осуществляться также путем подачи письменных и устных объяснений на обвинительный акт. Впрочем, нигде не написано, когда это объяснение подавать.

Известные юристы Емельянова, Хавронюк и другие написали книгу «Настольная книга профессионального судьи» по УПК 2012 года. Они указывают, что после выступления прокурора с обвинительным актом следует предоставить слово адвокату с его вступительной речью. Здесь не надо было употреблять слово «вступительная речь» (как в США), достаточно было указать — «с пояснениями на обвинительный акт». И хотя такое право у защиты есть, но некоторым адвокатам судьи отказывают в его реализации.

Так что после речи прокурора я всегда выступаю с пояснениями, в которых излагаю все свои возражения на обвинительный акт. В таком случае судья сразу видит позицию одной и другой стороны, а не только обвинения.

В Верховный суд я направил письмо о том, что в памятке, которая дается каждому адвокату, неправильно изложены права адвоката. Там написано, что он может давать показания. «Показания» согласно ст. 95 дает свидетель или потерпевший во время допроса. Адвокат не допрашивается судом! Если его допрашивают, то он становится свидетелем, поэтому слово «показания» здесь неуместно, его надо вычеркнуть.

С другой стороны, ничего не говорится о ст. 20 УПК. Правда, там написано, что устные пояснения адвокат может предоставить, а в ст. 20 указано, что предоставляются устные и письменные пояснения. На мое обращение ответил председатель кассационного суда (должен сказать, что его кандидатура — это удачный выбор, он отличный специалист). Он пообещал рассмотреть практику применения ст. 20 УПК в Верховном суде. Но адвокаты должны инициировать такой вопрос.

Интересные нюансы есть и в гражданском процессе, о котором я собираюсь написать книгу. В частности, очень удачная вещь — это примирение сторон при участии судьи. Предусмотрена также и вступительная речь.

Государство пытается контролировать адвокатов

— А как вы расцениваете адвокатскую монополию?

— Не хочу сказать, что я очень большой ее противник, но точно не надо было делать такую тотальную монополию. Можно было оставить монополию для уголовных дел.

Государство пытается контролировать адвокатов, в проекте нового закона предусмотрена возможность отстранить нежелательного защитника от процесса.

НААУ отмечает адвокатов наградой — «Выдающийся адвокат Украины», следовательно, такие выдающиеся адвокаты, наверное, есть.

— Есть у нас сегодня выдающиеся адвокаты?

— Могу сказать так, что есть немало опытных адвокатов, которые, наверное, работают лучше меня. Они профессионалы, но их не так много, как хотелось бы. В то же время, возможно, есть много адвокатов, которых я не знаю, а они прекрасно работают. НААУ отмечает адвокатов наградой — «Выдающийся адвокат Украины», следовательно, такие выдающиеся адвокаты, наверное, есть.

Впрочем, адвокат должен постоянно работать над совершенствованием своего мастерства. К примеру, адвокаты США и Великобритании прекрасно владеют техникой прямого и перекрестного допроса. И это понятно. Эту технику оттачивали более сотни лет, начиная с книги «Школа адвокатуры» Гарриса. Она есть на книжном рынке «Петровка» в украинском переводе. Я писал к ней предисловие.

Важны и вопросы признания доказательств недопустимыми. Есть хорошая книга кандидата юридических наук А. Пановой, которую я везде рекламировал. Это такая научная работа, которая может быть использована на практике, что не часто бывает. Я посетил семинар с ее участием и с упоением слушал.

Без табу

— Важно ли для вас, виновен или нет клиент в том, что ему инкриминируют? И есть ли табу — например, определенные категории дел, за которые не возьметесь ни в коем случае?

— Моя позиция по этому вопросу полностью совпадает с позицией неофициального адвоката Кучмы Алана Дершовица. Он был консультантом Леонида Даниловича по делу Мельниченко, и думаю, что он ему помог. Принцип такой: я не верю СМИ, я не верю власти, я не верю своему клиенту, поскольку он тоже может сказать мне неправду.

Меня не всегда интересует, виновен мой подзащитный или нет, а только то, есть ли у обвинения достаточно доказательств его вины. Конечно, я исхожу из позиции подзащитного: если он не признает вину, то и я осуществляю защиту, основываясь на этом. Это может быть и тактическим ходом: не признаю вину, у вас недостаточно доказательств, но, пожалуйста, я готов к примирению.

Исхожу из того, что на клиента распространяется презумпция невиновности, и пока приговора нет, я не могу сказать, что он виновен. И в этом плане я могу защищать любого.

Впрочем, иногда я отказываю. Это бывает тогда, когда человек мне лично неприятен. Если у меня есть негативное отношение, то независимо от того, считаю я этого человека виновным или нет, я отказываюсь. Просто не смогу оказать ему надлежащую помощь, потому что в такой ситуации не буду объективным.

Не стану называть фамилии, но по этим причинам я иногда отказывался участвовать даже в очень интересных делах.

— Что бы вы посоветовали молодым адвокатам сегодня?

— Учиться. Молодые адвокаты имеют огромные преимущества, потому что знают языки. Знание языка дает пространство в интернете. Есть много очень интересных книг, из которых можно научиться адвокатскому делу, но они на английском, и я их прочитать не могу, а молодые адвокаты — могут. Вот, например, я хотел прочесть несколько произведений американского адвоката Алана Дершовица. Уважаю его, потому что он искренне пишет о своих делах, о том, как он работал, о своих неудачах, в отличие от других адвокатов, которые рассказывают в основном о своей жизни, а не об опыте.

Семен Ария написал книгу «Жизнь адвоката», где приводит свои речи, подает приемы, демонстрирует, какой должна быть речь у адвоката, как следует писать и прочие вещи, связанные с работой. У него можно многому научиться.