Згода на секс: вся правда про новий закон

11 січня 2019 року остаточно набуває чинності закон №2227-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами».

Коли 6 грудня 2017 року закон було ухвалено Верховною Радою, всі чомусь зацікавилися лише однією деталлю: це що ж, тепер і від рідної дружини треба брати розписку перед тим, як це саме?.. А потім підписувати акт виконаних робіт? Втім, брешу. Ще одне питання надзвичайно цікавило народ: пенетрація — «проникнення в тіло без згоди». Однак залишимо цю тему на десерт.

Насправді закон охоплює куди більш широке коло проблем. Але для того щоб документ запрацював, треба добряче струсити багато громадських інститутів, адже деякі правильні речі, задекларовані в ньому, наразі існують, на жаль, лише на папері. І, звичайно ж, там є спірні місця, причому не тільки юридично, але й світоглядно. Але почнімо з передісторії.

Цей жахливий «гендер»

У 2008 році Комітет міністрів Ради Європи, проаналізувавши статистику випадків домашнього насильства і злочинів щодо жінок, дійшов необхідності створення якогось еталонного документа, що визначає поняття сексуального і сімейного насильства та методи боротьби з ними.

У травні 2001 року Рада Європи ухвалила в Туреччині Стамбульську конвенцію — про запобігання та боротьбу з насильством. На сьогодні її підписали майже всі країни — члени Ради Європи. У листопаді 2011 року до конвенції приєдналася і Україна.

Але підписати — все одно що обіцяти одружитися. Для того щоб країна взяла на себе викладені в Конвенції зобов'язання, документ потрібно ратифікувати. До речі, президент Порошенко, виступаючи у грудні минулого року на II Українському жіночому конгресі, закликав Верховну Раду зробити це якомога скоріше. Загалом Конвенцію ратифікували 33 держави.

Насправді Стамбульська конвенція для декого з наших парламентарів, що висловлюють, між іншим, настрої чималої частини суспільства, — наче скабка. Як сказано в поясненнях Ради Європи, це перший міжнародний договір, в якому є визначення гендеру.

Гендер — всього-на-всього соціальна стать, яка зумовлює соціально прийняті моделі поведінки, властиві чоловікам і жінкам. Але для окремих людей це слово перетворилося на якесь чудовисько, що підриває основи суспільства. І треба сказати, депутатів ВР, які, напевно, слабо представляють, що це таке взагалі, воно налякало настільки, що вони прибрали жахливий гендер з остаточної редакції закону.

Сімейні скандали і тещі-насильниці

А тепер про сам закон. Не будемо детально зупинятися на всіх новаціях, поговорімо лише про найцікавіші моменти.

До ст. 67 КК (щодо обставин, які обтяжують покарання) додано пункт 6-1: «Вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах». Хіба це про секс?

Насправді на «сімейні розборки» (все одно між ким — подружжям, батьками і дітьми) традиційно заведено дивитися крізь пальці і вважати це скоріше пом'якшувальною обставиною, навіть якщо «розборки» призвелидо трагедії. А тепер сімейний скандал стає обставиною, що обтяжує провину, тобто новий закон в корені міняє підхід до проблеми.

Між ст. 126 (побої і мордування) і 127 (катування) з'являється зовсім нова ст. 126-1 — «Домашнє насильство». Під ним розуміється «умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного (!) або економічного (!!) насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах». І насильство це призводить до «фізичних або психологічних страждань, розладів здоров’я, втрати працездатності, емоційної залежності (!) або погіршення якості життя потерпілої особи».

І тут сексу — як кіт наплакав. Адже якщо дружина відбирає у чоловіка зарплату — це вже можна розцінювати як домашнє насильство. Якщо теща систематично робить зятю дірку в голові, а у нього від цього трапляється серцевий напад і він бере лікарняний, то це теж домашнє насильство. Карається, між іншим, громадськими роботами або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п'яти років або й позбавленням волі на строк до двох років.

Під ковпаком... у кого?

А тепер — про ще одну статтю, додану до КК: ст. 91-1 «Обмежувальні заходи, що застосовуються до осіб, які вчинили домашнє насильство».

Коротко — якщо засуджений залишився на свободі чи навіть був звільнений від кримінальної відповідальності або покарання, суд може застосувати до нього обмежувальні заходи. Наприклад, заборонити на деякий час з'являтися в помешканні, обмежити спілкування з дитиною (якщо насильство відбувалося в присутності дитини).

Суд може навіть заборонити наближатися на певну відстань не тільки до житла, але й до місця роботи потерпілого, а також заборонити дзвінки, електронне листування — навіть через третіх осіб. Ну і відправити засудженого на проходження пробаційної програми.

Цікаво, хто все це контролюватиме? Теоретично, орган пробації за місцем проживання (якщо йдеться про військовослужбовця — командир частини). Пробація — це система нагляду і соціально-виправних заходів, які за рішенням суду застосовуються до засуджених. Щодо обвинувачених, то органи пробації можуть дати суду характеристику обвинуваченого.

Але річ у тім, що органів пробації, що повноцінно працювали б, у нас наразі немає. Тобто закон про пробацію було ухвалено ще 2015 року, а 2018-го навіть створено державне підприємство «Центр пробації». Але зараз там тривають організаційні роботи, і стежити за пересуваннями і телефонними дзвінками домашніх тиранів явно нікому. Тим більше відповідно до закону про пробацію передбачається, що робитимуть це такі собі «волонтери». Де набиратимуть цих волонтерів, яким буде їхній статус — окреме питання.

Поласувати полуничкою

Але йдемо далі. Підрихтувавши формулювання, що стосуються примусу до аборту і стерилізації, законодавці вводять до Кримінального кодексу ще одну статтю — 151-2, «Примушування до шлюбу». Примушування до вступу в шлюб, або до продовження примусово укладеного шлюбу, або до вступу у співжиття, особливо якщо вони були вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або щодо особи, яка не досягла шлюбного віку, або щодо двох чи більше осіб, можуть потягнути за собою до п'яти років позбавлення волі.

І нарешті, на солодке — пенетрація! Ну й інші дії сексуального характеру, вчинені без згоди, — новація, якою лякають жовті й навіть пристойні видання і які пересмикують мережеві дотепники.

Справді, в законі переписано і розширено ст. 152 — «Зґвалтування», під яким тепер розуміються дії сексуального характеру, пов'язані з проникненням в тіло іншої людини будь-яким предметом без добровільної згоди потерпілого. У ч. 2 серед обставин, що обтяжують, згадується «особа, з якою винний перебував у сімейних чи близьких відносинах».

І в примітці сказано, що «згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин».

Про «досвід Європейського суду», або випадок на дискотеці

Поки любителі пожартувати про «розписки на секс» вправляються в дотепності, «справжні» видання дружно повідомляють, що закон було написано «з урахуванням практики Європейського суду з прав людини», посилаючись у найкращому разі на одну справу 2003 року. У рішенні в ній справді дано хороший аналіз законодавства країн ЄС, що стосується статевих злочинів.

Сама історія, яка лягла в основу справи, сталася 1995 року в маленькому болгарському містечку. Одного літнього вечора 14-річна школярка з подружкою пішла на дискотеку, де зустріла 20-річного хлопця, старшого брата свого однокласника (тобто доброго знайомого) з двома друзями. Той покликав її покататися в сусіднє село на танці, пообіцявши повернути додому ще до півночі. На зворотному шляху машина зупинилася на природі, двоє хлопців пішли купатися, а третій — той самий старший брат однокласника — зробив з дівчинкою все, що хотів. До слова, на той момент вона була безневинною.

Звідси починається цілковита плутанина у свідченнях. Дівчинка казала, що вона плакала і її нудило, хлопці — що вона почувалася пречудово й навіть вимагала поїхати в ресторан, а потім нібито заявила, що додому не хоче, і її повезли додому до іншого хлопця, який сидів у машині. І вдома школяркою цього разу покористувався інший приятель...

Далі події розвивалися, як в ідіотському сільському водевілі: брат однокласника з'явився з вибаченнями і пропозицією руки і серця — ну, не відразу, а коли наречена отримає паспорт. Мати дівчинки дала згоду й навіть відпускала доньку на прогулянку з нареченим. Добре, що у неї вистачило розуму наступного дня відвести дочку до судмедексперта, і той засвідчив свіжу втрату невинності й кілька синців на тілі.

Потім почалися розборки між батьками нареченої і нареченого: другі стверджували, що мати дівчинки вимагала з них гроші за безчестя, а наречений припер наречену до стінки і змусив зізнатися, що в ту ніч вона переспала і з його другом.

Отже, дорослі торгувалися-торгувалися, та й не дійшли жодної угоди. І тоді (за 10 днів після події!) все-таки подали заяву в місцеву поліцію. А півтора року по тому прокуратура закрила справу: мовляв, довести, що було вчинено насильство, неможливо. І тоді дівчина звернулася до Страсбурзького суду.

У справі окрім аналізу європейського законодавства цікавим також є висновок двох болгарських експертів, лікаря-психіатра і психолога: «Відомі дві форми реакції потерпілих від зґвалтування на нападника — відчайдушна фізична відсіч і так званий застиглий переляк. Причому остання реакція є найпоширенішою. У свою чергу судова палата дійшла висновку, що якщо раніше національне право і практика деяких держав вимагали доказів застосування фізичної сили, то в останні десятиліття у Європі та світі спостерігається тенденція відмови від такого вузького розуміння, що таке «зґвалтування».

Дві сторони медалі

Захист жінок (а також і чоловіків, так-так), які зазнали сексуального насильства, — річ потрібна і правильна. Однак деякі юристи вважають, що зміни до КК і КПК не спричинять сплеску справ про домашнє й особливо про сексуальне насильство. З одного боку, як довести факт насильства? Адже такі речі зазвичай відбуваються без свідків. Чи передбачається якась «презумпція добровільності», якщо один з партнерів все-таки заявляє про примус?

З іншого боку, навіть за старих норм кримінального права знаходилися заповзятливі особи, які після цілком добровільного спілкування намагалися маніпулювати партнером. Як бути, якщо, наприклад, така особа підбила партнера... скажімо, пограти в рольові ігри, а сама нишком увімкнула камеру і записала сцену — як доказ насильства і примусу?

Надія Івашкова, керуючий партнер Адвокатського об'єднання «Івашкова, Купченко і партнери»:

— Ст. 62 Конституції України про презумпцію невинуватості, яка гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню доти, доки її вину не буде доведено в установленому законом порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, на щастя, ніхто не скасовував.

Презумпція невинуватості поширюється на звинувачення в будь-яких злочинах, в тому числі і сексуального характеру. З цієї точки зору, так, ми можемо говорити про презумпцію добровільності сексу і необхідність доводити протилежне стороною обвинувачення у злочинах сексуального характеру.

Доказова сила гіпотетичного «сфабрикованого відео рольових ігор» також не надто залежить від змін до Кримінального кодексу, внесених законом №2227-VIII. За старою редакцією ст. 152 КК України насильство, загроза насильством або використання безпорадного стану потерпілої також були ознаками об'єктивної сторони зґвалтування.

Нова редакція статті про зґвалтування — це, в тому числі, про ситуації, які насильники та їхні жертви традиційно оцінюють по-різному. Про спонукання до виконання «подружнього обов'язку», наприклад. Про ситуацію, коли «вона сама пішла», як ця болгарська дівчинка, і у критичній ситуації від страху не змогла вчинити дієвого опору. Про «безпорадний стан» жертви і ступінь цієї безпорадності, яка завжди складно доводилася на практиці.

Нове формулювання ст. 152 КК про добровільну згоду спрямоване на подолання гендерних стереотипів щодо правомірності поведінки чоловіка в тих випадках, коли вона такою не є, і трохи полегшує роботу обвинувачення за відсутності явних тілесних ушкоджень у потерпілої, але не знімає з обвинувачення тягаря доведення.

Щодо упорядкування формулювання об'єктивної сторони зґвалтування, незалежно від способу і предмета проникнення, то така необхідність давно назріла, і поділ в КК зґвалтувань на власне «зґвалтування» і «задоволення статевої пристрасті в неприродний спосіб», а також проблеми кваліфікації при зґвалтуванні особи різними предметами вже давно виглядали анахронізмом.

Більш важливою новелою у ст. 152 КК, на мій погляд, є кваліфікація як зґвалтування з обтяжливими обставинами сексу з неповнолітнім, що не досяг 14 років, незалежно від наявності «добровільної згоди», а також посилення відповідальності за «домашнє зґвалтування», в тому числі чоловіком або колишнім чоловіком (бойфрендом), і факт близьких стосунків між жертвою і насильником тепер для останнього є обставиною, що обтяжує.

Щодо юридичного супроводу процесу, хочу зазначити, що особам, які постраждали від сімейного насильства, гарантовано право на безоплатну правову допомогу, а заяви про видачу обмежувальних приписів щодо домашнього насильника звільнені від сплати судового збору.

Скептичне ставлення багатьох юристів до нових законів у цій сфері й акцент виключно на можливих зловживаннях правом викликаний, на мою думку, низьким рівнем довіри громадян до держави і всього, що ця держава робить, без проведення реального аналізу змін.