Верховний суд вирішив проблему, яка існувала всі роки війни — адвокат Наталія Фещик

Рішення Верховного суду розв’язало проблему, що існувала через події на сході України. Подробиці справи, в якій ухвалено знакове рішення, а також про його значення для правозастосовної практики «Ракурсу» розповіла адвокат Наталія Фещик, захисник одного з обвинувачених.

— Пані Наталю, нещодавно Верховний суд ухвалив дуже важливе, сказати би, прецедентне рішення у справі, де ви виступили захисником одного з підсудних.

— Рішення Верховного суду справді є прецедентним, і я ним пишаюся.

Ми брали участь у справі не з перших засідань, вступили в неї в рамках волонтерської діяльності на прохання Юридичної сотні.

Наша справа, що дійшла до Верховного суду, стосується військових, які брали участь у подіях в зоні АТО. Спочатку вони були добровольцями, однак на момент розгляду справи мали статус військовослужбовців.

Україна досить давно фактично перебуває у стані війни. Але в нормативних актах цей період називається по-різному: спочатку АТО, потім — Операція об’єднаних сил (ОOС), був навіть воєнний стан, а сьогодні це знову ООС. Не зважаючи на всі ці найменування, статус і повноваження військових до кінця не врегульовані. Маю на увазі саме військових, тому що з добровольцями ситуація залишається ще більш проблемною.

Є Закон України «Про боротьбу з тероризмом», він містить перелік установ і осіб, на які покладено відповідні повноваження. Там є дуже широкий спектр прав, що поширюються на всіх осіб, які здійснюють боротьбу з тероризмом, у тому числі на військовослужбовців.

В нашій справі всі дії, вчинені військовослужбовцями, підпадають під повноваження, визначені цим законом. Але навіть якщо припустити, що бійці порушили закон і їхні дії містять у собі ознаки кримінального злочину, то у Кримінальному кодексі є окремий розділ XIX — Злочини проти порядку несення військової служби.

Втім, протягом п’яти років війни склалася така практика, що, як правило, інкриміновані військовослужбовцям дії кваліфікуються не за розділом XIX Кримінального кодексу, а за загальними. Я вважаю це неправильним. І саме рішення Верховного суду, про яке ми говоримо, нарешті, після п’яти років подій на сході України, розв’язало цю проблему.

Три роки під вартою до рішення суду

Ці події відбувалися наприкінці 2015 року, під час активної фази бойових дій.

Оглядаючи бойові позиції, військові отримали від командування інформацію про те, що в зоні активних бойових дій, так званій нульовці, перебуває невідомий на червоному автомобілі. Військові підійшли до чоловіка, щоби встановити його особу. Жодних документів він при собі не мав, назвався представником поліції, згодом уточнив, що є дільничним і здійснює «розробку наркоманів». Запропонував переконатися в тому, що він каже правду, в найближчому опорному пункті поліції, діставшись туди його автомобілем. Адже, як відомо, у 2014‒2015 роках матеріально-технічний стан Збройних сил був у вельми плачевному стані.

В опорному пункті чоловіка ніхто не впізнав, тому військові вирішили передати його військовому командуванню — своєму безпосередньому керівникові взводу, Ігорю Радченку, позивний Рубіж. На місці командира не було, виявилося, що він перебував у відпустці.

Машину вони підвезли, як домовилися з тим чоловіком, до Дзержинського управління поліції, де він нібито працював.

Фактично вивівши його із зони бойових дій і розуміючи, що всі ці поїздки забирають багато часу, а нульовка не може бути без нагляду, військові залишили його і повернулися на бойові позиції. Уже там до мого підзахисного Миколи Агапова, який виконував обов'язки командира відділення, зателефонував старший, Соловей, і сказав: «Коля, приїдь, підпиши документи, що затримав сепаратиста».

Микола приїхав, підписав документи. Його одразу ж затримали і сказали: «Ти підписав не ті документи, що ти затримав сепаратиста, а що затримали тебе»…

Військовослужбовцям інкримінували кілька статей: викрадення особи, викрадення автомобіля, посягання на життя представника правоохоронних органів, ст. 348 КК — найтяжча, передбачає довічне позбавлення волі. Були й інші статті: про наркотики, бо у цього потерпілого (А. Баркова) було відібрано пакет з речовиною, схожою на наркотики. Одному з військових загрожувало довічне ув’язнення.

— З матеріалів справи вбачається, що їх затримання було несподіваним для військових, хоча з кримінальним правом у своєму житті вони вже стикалися. Вони не усвідомлювали, як можуть виглядати їхні дії з точки зору Кримінального кодексу?

— Наші підзахисні розуміли, що є закон про боротьбу з тероризмом, і були впевнені у своїй правоті. Коли їх затримали, вони справді не розуміли проблеми і думали, що питання одразу ж закриється. Щиро вважали, що виконують свої обов'язки. До речі, вони також вважали, що в умовах війни існують військові суди, але це вже інша тема. Вони і до цього часу щиро не розуміють того, що відбувається, так само, як їхні побратими, інші військові і навіть представники Генштабу ЗСУ, які, до речі, дуже активно нас підтримували під час всього судового розгляду і навіть в суді касаційної інстанції.

Мій підзахисний Микола Агапов досі вважає, що вчинив правильно і що саме так вони мали діяти в тій конкретній ситуації. А ще він глибоко переконаний, що якби він не пішов туди, на схід, то, приміром, я і моя родина могли б жити в таких умовах, як живуть люди там, на сході, а чи й взагалі у Росії. Тому позиція вибрана і потрібно йти до кінця. «Хто би зробив, якби не ми?» — для них це риторичне запитання, бо відповідь вони знають. І таких дуже багато. У цих людей немає роздумів і сумнівів щодо «штучної війни». Водночас на їхню адресу дедалі частіше звучить оте: хто тебе туди посилав?

Так, можливо, суд міг визнати, що вони десь перевищили свої повноваження, щось зробили не так. Ми ж були впевнені в тому, що суд має сказати: «Так, це військові, і вони виконували свій обов'язок у тій ситуації». Як вони його виконали, наскільки законом обґрунтовано — це інше питання, але вони виконували свій конституційний обов’язок захисту Батьківщини і не мали злочинного умислу.

У першій інстанції захист не почули, в апеляційній — сфальшували матеріали

— Захист не заперечував самого факту затримання особи, що ліг в основу кримінальної справи…

— Логіка лінії захисту полягала в неправильності кваліфікації дій військових при виконанні ними службових обов’язків. Навіть якщо припустити, що дії містять склад злочину, кваліфікація має бути відповідно до окремого розділу Кримінального кодексу. Також ми говорили про недопустимість доказів і відсутність складу злочину. На жаль, у першій інстанції колегія суддів у складі О. Бєлостоцької, О. Наумик, А. Міросєді, де ми вступили у справу вже майже на етапі дебатів, нас не почула.

Тоді ст. 348 КК перекваліфікували на ст. 115 — тобто замах на вбивство особи, але не працівника правоохоронних органів, за що санкція передбачає довічне. До речі, тут прокуратура сама змінила кваліфікацію. Напевне, дуже ми їх допекли.

Врешті-решт обвинувачення просило 12 років позбавлення волі, суд виніс вирок — двом хлопцям по вісім років, а моєму підзахисному — вісім з половиною з конфіскацією майна.

— Апеляційна інстанція підтримала рішення суду першої інстанції.

— Так, і коли ми йшли в апеляцію, я хоч і була впевнена в нашій правоті, на виправдувальний вирок не розраховувала, сподівалася, що дадуть хоча би «по відсидженому».

В рішенні суду було не тільки викривлено покази свідків, а написано те, чого вони взагалі не казали.

Колегія суддів апеляційної інстанції поводилася досить незаангажовано, вони вдумливо ставили запитання, слухали, загалом, удавали, що справді намагаються розібратися. Але проголошене рішення суду шокувало. Неможливо зрозуміти, як за відсутності доказів можна виносити таке рішення.

Отримавши повний текст рішення апеляційного суду, я була вражена ще більше. Там було не тільки викривлено покази свідків, а написано те, чого вони взагалі не казали. Зокрема, суд апеляційної інстанції у складі Е. Ковалюмнус, В. Акуленка і Ф. Шигірта аргументував свою позицію показами свідків, які він навіть не досліджував. По суті, це фальсифікація.

Навіть колега з однієї з місцевих прокуратур міста Києва, з яким ми радилися при підготовці до касаційного розгляду, був сильно здивований, як це вдалося зібрати всіх свідків, щоб вони так красиво одностайно свідчили.

Норми матеріального права: порушення і відновлення

Головне, з чим у мене була проблема під час написання касаційної скарги, — це порушення норм матеріального права. Я вагалася, чи писати про це і чи наголошувати на тому, що дії військових мають кваліфікуватися за окремим розділом Кримінального кодексу, бо боялася, що суд касаційної інстанції не захоче почути захист. Адже подібні справи вже були, зокрема, щодо прикордонника Сергія Колмогорова.

І все-таки ми з Миколою вирішили так зробити, адже насправді саме це принципове питання було головним. «Хто, як не ми», — казав мені Микола. Тому першим пунктом касаційної скарги вказала на порушення норм матеріального права і наголосила на тому, що має бути змінено судову практику.

Останнє роз'яснення Верховного суду на тему військових злочинів було датоване 2002 роком.

Ця проблема стара, дуже важлива, і вона досі не мала вирішення. Ми багато радилися з колегами, іншими правниками, вирішили навіть провести круглий стіл на тему кваліфікації злочинів, скоєних військовими. Захід пройшов успішно: там були військові прокурори, громадські активісти, адвокати, науковці та військовослужбовці. Ми одноголосно констатували, що всі ці роки проблема існує без вирішення. Було спільно ухвалено звернутися до Верховного суду з проханням надання відповідного роз'яснення. Адже останнє роз'яснення на тему військових злочинів датоване 2002 роком.

Так вийшло, що круглий стіл і наше засідання практично збіглися в часі.

Готуючись до важливої справи, як і інші правники, я намагаюся хоча б на рівні ЗМІ відстежувати інформацію про осіб, які слухатимуть її. Прочитавши рішення і виступи членів колегії Верховного суду, які мали розглядати нашу справу, я була оптимістично налаштована, це надало мені ще більшого запалу та впевненості в перемозі.

Засідання суду касаційної інстанції відбувалося навіть не так, як я сподівалася, а набагато краще. Приємно здивував голова Касаційного кримінального суду ВС, один із членів колегії пан Кравченко. Він ставив дуже правильні, чіткі запитання по суті.

Мушу сказати, що сторона обвинувачення прийшла зовсім не підготовленою. Те, що вони говорили, йшло врозріз не лише з матеріалами справи, а і з законом.

Вина, склад злочину, умисел

— Справу все-таки відправлено на новий розгляд, хоча захист просив поставити крапку...

— Насправді ще на стадії підготовки касаційної скарги я розуміла, що враховуючи порушення, які було допущено на попередніх етапах, це має бути новий розгляд. Але дуже хотілося завершення. Зокрема, щоб відпочили нарешті люди, які на момент розгляду понад три роки перебували у місцях позбавлення волі.

Не кажучи вже про те, що якщо знову відправлять справу у той самий Донецький регіон до Костянтинівського суду — це буде дуже непросто як для наших підзахисних, так, щиро кажучи, і для мене як захисника. Тому попри те, що було написано мною у касаційній скарзі, визнала перед судом, що, безперечно, розумію: йтися може лише про новий розгляд, але я прошу ухвалити законне і справедливе рішення.

Суд був у нарадчій кімнаті дуже довго, майже півтори години. Він вирішив скасувати рішення обох інстанцій і спрямувати справу на новий розгляд. Одного з наших підзахисних, Миколу Агапова, було звільнено з-під варти просто в залі суду. І це була красива перемога. Маю впевненість, не остання.

Правникам можуть бути корисними висновки суду щодо недоведеності вини і наявності складу злочину.

Ми з нетерпінням чекали на повний текст судового рішення, оскільки, окрім порушення норми матеріального права, там були ще й інші порушення щодо доказовості, доведеності тощо.

Коли побачили в Реєстрі судових рішень повний текст, він викликав ще більше захоплення від колегії суддів. Крім прецедентного моменту — вказівки на те, що військовослужбовці мають судитися за окремим розділом Кримінального кодексу, — було також відображено ще й інші речі, які свідчили, що судді почули захист. Зокрема, думаю, що правникам у роботі з іншими справами можуть бути корисними також висновки суду щодо недоведеності вини і наявності складу злочину.

Суд касаційної інстанції акцентував увагу на тому, що при винесенні обвинувального вироку виходячи зі змісту статей, які передбачають розбійний напад, умисне вбивство, зберігання наркотичних засобів, має бути чітко доведено і відображено наявність складу злочину, у тому числі умислу. Якщо це умисне вбивство, то умисел вбивства і неможливість доведення його до кінця.

Суд вказав, що процесуальний документ складено неправильно, а такі порушення призводять до визнання доказів недопустимими.

Моєму підзахисному інкримінували, що він не зміг довести убивство до кінця з незалежних від нього причин. Ішлося про «спробу умисного вбивства» з відстані два метри травматичним пістолетом, хоча особа є військовим снайпером і в нього на плечах був автомат Калашникова. Тобто засоби і можливість довести злочин до кінця однозначно були.

Щодо розбійного нападу ми в суді наголошували на тому, що має бути доведено корисливий мотив. В затриманого були при собі телефон, гроші, золота каблучка і ланцюжок, травматичний пістолет і автомобіль. Військовослужбовці забрали лише телефон, на якому була панорамна зйомка бойових позицій, і наркотики, щоби передати командуванню як речовий доказ, вилучений у затриманого. Верховний суд погодився, що корисливий мотив тут абсолютно не доведений.

Щодо наркотиків там ще були порушення при їх вилученні та оформленні. При таких слідчих і процесуальних діях мав складатися інший процесуальний документ, мав бути протокол обшуку особи тощо. Суд звернув на це увагу і вказав, що процесуальний документ складено неправильно, а такі порушення призводять до визнання доказів недопустимими.

— Можна стверджувати, що вказане рішення Верховного суду у вашій справі розв’язує глобальну правову проблему?

— Так. Тому що порушення норм матеріального права — це підстави для скасування на рівні Верховного суду рішень суду та спрямування на новий розгляд.

Думаю, рішення має стати орієнтиром для органів досудового розслідування, військової прокуратури. Навіть на круглому столі, про який ми говорили, військовий прокурор нас підтримав і вказав, що проблема кваліфікації злочинів, скоєних військовими, справді існує. Але до того часу, поки не було чіткої позиції вищого суду, прокуратура могла почуватися досить вільно, а тепер вони чітко розуміють: якщо ти допустив порушення, вся робота піде шкереберть.

Водночас ситуація, що існувала, не була позитивною і для органу досудового розслідування, адже якщо правоохоронна система навіть не здатна правильно кваліфікувати події, це дискредитує її в першу чергу.

Зазвичай кримінальні провадження слухаються досить довго. Багато справ неправильно кваліфікуються ще на стадії досудового розслідування, обвинувального акту і в суді першої інстанції. У нас є інша кримінальна справа, де ми на стороні потерпілого, і там я також бачу неправильну кваліфікацію.

Потерпілою там є мати вбитого військовослужбовця. Жінка вже два роки очікує на винесення вироку. Вона пройшла сім кіл пекла і ще ходитиме по судах щонайменше рік. Врешті-решт справа дійде до Верховного суду — тут побачать порушення, її відправлять на новий розгляд і мати знову буде змушена іти по новому колу.

Тобто тут уже йдеться не просто про процес, а ще й про важливі моральні речі, адже виходить, що людина позбавлена можливості справедливої сатисфакції в осяжному майбутньому.

Міфи і чутки про підходи до військових і «сепаратистів»

— Пані Наталю, ви супроводжували багато справ військовослужбовців pro bono, маєте чимало інформації з перших вуст і можете оцінити її як юрист. Розумію, що однозначну об‘єктивну відповідь тут надати важко, тому запитаю лише про ваше особисте враження. Зараз вельми поширеною є думка, що державна політика полягає в тому, щоби «садити патріотів і відпускати сепаратистів». Чи поділяєте ви її?

— Щиро кажучи, донедавна я сама дотримувалася такої думки, що звинувачених за статтями, зокрема, про сепаратизм відпускають і до них більш лояльне ставлення, а до наших військових — більш жорстке. Навіть у спілкуванні з міжнародними організаціями і нашими організаціями із захисту прав людини ми неодноразово порушували і обговорювали це питання. І всі ми були згодні в тому, що така проблема, такий перекіс має місце.

Втім, кілька місяців тому, уже готуючись до розгляду справи касаційним судом, я розуміла, що всі про це говорять, але статистичних даних і конкретних рішень ніхто не аналізував. Тому я вирішила бодай поверхово переглянути Реєстр судових рішень, і, чесно кажучи, моя позиція змінилася.

Насправді дуже багато вироків з великими строками є як щодо «сепаратистів», так і щодо військових. Водночас багатьох військовослужбовців звільняють так само, як і сепаратистів. Тобто однозначно не можна стверджувати, що існує якийсь чіткий ухил в той або інший бік.

Є кілька резонансних справ щодо сепаратистів, наприклад, справа Нелі Штепи, справа одного з очільників Севастопольської мерії Олега Кизименка. Як свідчать ЗМІ, обоє вони наразі перебувають на волі. Але ж для того, щоб оцінювати такі рішення, потрібно знати суть, доказову базу, бо через резонанс суди, можливо, більш прискіпливо ставилися до матеріалів, які в дуже багатьох випадках правоохоронна система, на жаль, не може підготувати якісно. Тому з цілком зрозумілих причин у громадськості може складатися така думка, що сепаратистів відпускають.

Ось, приміром, представник військової прокуратури на тому ж таки круглому столі наводить цифри — 10 тис. засуджених військових.

Ми подавали офіційні запити до правоохоронних органів, в установи попереднього ув'язнення, відбування покарань — ніде таких цифр немає. З одного боку, це не об'єктивна інформація, оскільки не всі особи, які були в зоні АТО, мають офіційний статус військових. Статистики по добровольцях немає.

З іншого боку, навіть якщо рахувати тих людей, то це значно менше. Там не те що немає тисяч — сотні з натяжкою. Навіщо це робиться, я не знаю, але це створює хибне уявлення суспільства, що військовослужбовці, захисники України сидять, а вороги випускаються на волю.

Ще думаю, є проблема неправильного медійного висвітлення і загалом політики держави. Якби здійснювався об'єктивний аналіз судових рішень, там були б зовсім інші дані, і вони були б не такі страшні.

Про злочини у «мирний час»

— З розповідей очевидців і з доповідей міжнародних організацій відомо, що порушень закону є чимало не тільки з того боку. Яке ваше враження про ситуацію у прифронтовій зоні?

— Звісно, я намагалася дізнатися про такі обставини, розпитувала багатьох безпосередніх учасників АТО. Просто збирала інформацію для себе, щоби зрозуміти, що там відбувається навіть не з правової, а суто з людської точки зору.

Так, у приватних розмовах практично всі визнають, що мали місце ті чи інші незаконні дії. Особливо багато було їх на перших етапах. Добровольці йшли на фронт з лопатами і ножами — в кого що було. І воювали тим, що було. Потім в них з’явилося багато трофейної зброї. Але здобуття трофейної зброї у мирний час — це крадіжка…

— Це тому що держава досі не врегулювала належним чином юридичний бік того, що відбувається на сході?

— Мені здається, тут питання навіть не в тому, що держава мала дати в цій ситуації закон. Він у нас є давно. Тут політика чи держави, чи окремих суб'єктів щодо застосування цього закону. А застосовувати його не хочуть.

Закон про боротьбу з тероризмом на практиці не застосовують належним чином, і проблеми зловживання є в усьому, навіть з отриманням статусу учасника бойових дій.

На момент, коли це була Антитерористична операція, це був закон про боротьбу з тероризмом. Про нього варто найбільше говорити, тому що майже чотири з п'яти років у країні була Антитерористична операція, фаза найактивніших дій. Це досить непоганий закон, у ньому добре виписані повноваження осіб, що здійснюють боротьбу з тероризмом. Але на практиці його не застосовують належним чином, і проблеми зловживання є в усьому, навіть з отриманням статусу учасника бойових дій.

Справи щодо військових не повинні розглядатися там, на сході нашої країни, підсудність має бути змінено.

Ще один аспект. Судді здійснюють судочинство на своїй території, і вони теж люди. Сьогодні вони ухвалюють рішення на користь військових, які прийшли, грубо кажучи, захищати їх від тих, хто там — місцевий. І нікому не зрозуміло, якою завтра буде політика держави. А потрібно якось далі жити, лишаючись там.

Ба більше, і в першій, і в апеляційній інстанції були судді — переселенці з окупованої території, там у них і родина, і майно — все. Це велика проблема, яку не складно зрозуміти суто по-людськи. Вже були три законопроекти про зміну підсудності у справах щодо військових, один з яких готували ми з колегами, але, на жаль, вони не знайшли підтримки. Такі справи не повинні розглядатися там, на сході нашої країни, підсудність має бути змінено.

— Ви за військові суди?

— Я не мала досвіду роботи з військовими судами. Водночас чула про них лише найкращі відгуки. Я не певна, що слід відновлювати саме військові суди, розумію, що це витратно щодо часу і ресурсів, але спеціалізація на рівні судів, безумовно, має бути. Наприклад, як є спеціалізація по неповнолітніх. Бо військовий суддя розуміє атмосферу і ситуацію, знає відповідну нормативну базу.

Рішення Верховного суду у справі, в якій ми брали участь, дає можливість допомогти значно більшій кількості людей, ніж ми могли би зробити по кожній справі особисто.

Займаючись цим питанням як захисники, ми вивчали абсолютно нову для себе сферу — військові статути. Це досить проблемно і складно, і тому є мало адвокатів, які знаються на цьому.

— Знаю, що після рішення Верховного суду до вас звертається велика кількість військових з проханням допомоги також у їхніх справах.

— Так, але ми просто не в змозі надати допомогу всім, хто її потребує. Водночас досягнуті нами результати значно полегшують роботу тих захисників, які допомагають військовим. І думаю, що рішення Верховного суду у справі, в якій ми брали участь, дає можливість допомогти значно більшій кількості людей, ніж ми могли би зробити по кожній справі особисто. Це підтверджується і тією кількістю дзвінків, які я отримую з проханням надати дані рішення суду.

— Військові — непростий контингент для захисника? Ви жінка, не служили в армії, не маєте бойового досвіду, вам вдається знаходити спільну мову, незважаючи на специфіку?

— Коли ми тільки-но починали займатися військовими справами, у тому числі й кримінального характеру, до нас звернулися з проханням про надання допомоги в одній з них. Фабула у двох словах звучить так: нульовка, військовий вночі почув голоси в залишеному будинку і закинув туди гранату. Виявилося, що в будинку були… жінка і четверо дітей.

Ми не взялися за це. Але пропрацювавши значний час із військовими справами, проаналізувавши чимало різних ситуацій, я розумію, що якщо цей військовий був у зоні активних бойових дій під обстрілами день за днем, п’ять днів нормально не спав, не їв, і коли він підійшов до будинку і почув там голоси… Це трагедія. Але треба розуміти, що відбувається там. І що відбувається там з людьми.

Я запитала якось свого підзахисного, чи не страшно йому вбивати людей. Кажу, що я б не змогла. Він відповів, що у кожного військового є своя точка неповернення. Одного разу вони йшли лісом, побачили яму, накриту гілками, подумали, що там може бути зброя, бо знали, що на тій території орудували кадировці. Коли відтягнули гілки, під ними виявилася повна яма спотворених жіночих тіл. Для нього це стало точкою неповернення. Він сказав, що після того перестав бачити людей в тих, хто по той бік…

Тому я думаю, що має бути специфіка, і досвід, і розуміння, адже не знаючи всіх психологічних моментів, ніколи не ухвалиш об'єктивного рішення.