Нові кодекси: хто дав вам право, або Кілька слів про процесуальні закладки

Ухвалення Верховною Радою в першому читанні проекту закону №6232 від 23 березня 2017 року, яким Господарський процесуальний кодекс (ГПК), Цивільний процесуальний кодекс (ЦПК) та Кодекс адміністративного судочинства (КАС) викладені цілком у новій редакції, розкрило величезний масив протиріч, закладених в ці ще дуже сирі напівфабрикати виробництва кондитерської фабрики «Рошен».

Професійна інтуїція підказувала: насамперед слід перевірити цей «фарш» на наявність процесуальних «закладок».

Слово «закладка» має кілька значень. Це не лише аксесуар, за допомогою якого помічають сторінку в книжці. Це ще й таємна шпигунська апаратура, яку закладають, тобто маскують під звичайні предмети, і так вона до слушної нагоди непомітно чекає свого часу, доки її не увімкнуть на передавання даних — для прослухування або відеоспостереження. Ще закладками іноді називають потаємні міни з дистанційним керуванням, які широко використовуються як у терористичній, так і в розвідувально-диверсійній діяльності.

А ще бувають закладки процесуальні: навмисно залишений пробіл у нормі закону, явна нестиковка або правова норма, яка діє однобоко — в інтересах шахраїв і злодіїв, але ніяк не суспільства й держави.

Генієм процесуальних закладок був Андрій Портнов. Скільки незлих тихих слів досі лунає йому в слід за ті колізії, які були породжені в усіх «поправлених» за його участю процесуальних кодексах — ЦПК, ГПК, КАС, КПК...

Можна поеми писати про те, як Андрій Володимирович вигадав правила, за якими жертві рейдерської атаки за допомогою завідомо незаконного рішення третейського суду, для оскарження до суду, відповідно до ч. 3 ст. 389-2 ЦПК, потрібно надати або оригінал, або нотаріально засвідчену копію третейського рішення. Ось тільки хто ж вам її дасть? Адже оригінал — у самих рейдерів, а нотаріально засвідчити копію можна лише з оригіналу. В іншому випадку — заяву повернуть автору без розгляду (ч. 4 ст. 389-2 ЦПК).

Або взяти правило, за яким діють присікальні строки на подачу апеляції та/або касації на незаконне рішення суду прокурором чи іншим представником держави. Наприклад, в ч. 3 ст. 297 ЦПК закладено такий шаблон:

Незалежно від поважності причини пропуску строку апеляційного оскарження апеляційний суд відмовляє у відкритті апеляційного провадження у разі, якщо апеляційна скарга прокурора, органу державної влади чи органу місцевого самоврядування подана після спливу одного року з моменту оголошення оскаржуваного судового рішення.

Аналогічна норма міститься в ч. 3 ст. 328 ЦПК щодо права на касаційне оскарження. У ГПК і КАСУ закладено аналогічні підходи.

Як це працює на практиці? Все геніальне — просто, як шматок господарського мила: ви незаконно привласнюєте земельну ділянку або споруду. Потім влаштовуєте удаваний суд, в якому ваш сусід або просто знайомий подає на вас до суду щодо визнання вашої угоди недійсною. А ви йому зустрічний позов — про визнання за вами права власності. Суд ви, ясна річ, виграєте, адже всі права власності зареєстровані за вами, а ваш знайомий або сусід жодного права претендувати на вашу власність не має.

Минає рік. Прокуратура раптом прокидається й дізнається, що державна або комунальна нерухомість вже віддана в надійні приватні руки. І натикаються на рішення суду, яким це право давно узаконено. Прокуратура подає апеляцію, а там на них вже чекає глухий кут імені Портнова, де в суді їм виписують квиток в один кінець на пішу прогулянку лісом...

Мені навіть доводилося читати сумні відповіді прокуратури, суть яких можна передати так: закон було порушено, але з огляду на вищевикладені поправки до ЦПК/ГПК/КАСУ ми не можемо, не маємо права подати апеляцію з метою захисту права. Коротше кажучи, верховенство форми перемогло верховенство права.

Тут усе зрозуміло. Закладки були розставлені з метою захисту рейдерських завоювань попереднього злочинного режиму. Тобто з корисливих мотивів. А що ж нинішній режим?

Закладки у проекті закону №6232 від 23 березня 2017 року є, їх там безліч. Але логіки в них немає! Немає мотиву, кому й навіщо це потрібно... Причому, що особливо тривожно, багато колізій мають не рядовий і не технічний характер, а свідчать про наявність концептуальних протиріч у голові заступника глави Адміністрації президента Олексія Філатова, який курує цей напрям. Я б навіть констатував наявність процесуального роздвоєння особистості.

Судіть самі. Візьмемо таку чутливу сферу, як право на оскарження рішення суду в апеляційному порядку. У положеннях п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції 1996 року був закріплений такий принцип:

8) забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Це правило являло собою виключно ліберальний підхід у порівнянні з попередньою практикою процесуального позитивізму, коли було дозволено лише те, що дозволено. Все інше — заборонено. Легко сказати: було визнано право на оскарження будь-якого судового рішення, постанови чи ухвали, якщо не було прямої заборони в законі.

Але недовго музика грала. Незабаром цей ліберальний підхід було замінено добре відомим зі старих часів правилом, що найвиразніше сформульоване у ст. 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 року в такий спосіб:

Учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення, а також на перегляд справи Верховним судом України.

Як бачите, закон як дишло — конституційне «крім випадків, встановлених законом» перевернули з ніг на голову, написавши «у випадках і в порядку, встановлених законом» — тобто рівно навпаки.

Той факт, що всі ці роки закон «Про судоустрій і статус суддів» містив абсолютно неконституційне положення, нікого особливо не турбував. Ми ж усі в Європу йшли, реформами займалися, тут не до таких дрібниць! Однак «кривавий режим» Януковича, який сам крав й іншим не заважав, хоча б не знущався з мозку юристів. Принаймні, строки в законодавстві розумілися однозначно: якщо йшлося про право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення, то було зрозуміло, про що йдеться.

Але команда Олексія Філатова вирішила піти набагато далі й довести юридичну спільноту до стану тихого здивування. Коли ці юристи-шевці з Банкової клепали поправки до тексту Основного Закону в частині так званого правосуддя, ніхто не очікував на підступ на рівному місці, який підклали в п. 8 ст. 129 Конституції.

Вище наводилася попередня редакція цього пункту, яка худо-бідно витримала 20 років правозастосовчої практики. Але те, на що її перетворили підручні Олексія Філатова, змусило міцно замислитися:

8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках — на касаційне оскарження судового рішення.

Тобто раніше суть того, що відбувається в судах апеляційної та касаційної інстанції, іменувалася однаково — оскарження судового рішення. Але що значить «перегляд справи»?

На обивательському рівні може здатися, що це одне й те саме — перегляд, оскарження тощо. Як би не так!

Про те, що зі словами потрібно бути акуратнішими, свідчить вельми цікаве рішення Конституційного суду №5-рп/2015 від 26 травня 2015 року, в якому наш КС, як це вже стало доброю традицією, працював у режимі довідкового бюро з безглуздих питань.

Зокрема, народні мільйони були витрачені на такі мудрування:

…підстав для ототожнення місця вчинення адміністративного правопорушення з місцем розгляду справи про таке правопорушення немає, а словосполучення «на місці вчинення правопорушення» і «за місцем його вчинення», які містяться у статтях 258, 276 Кодексу, мають різне цільове спрямування і різний правовий зміст. Зокрема, словосполучення «за місцем його вчинення», застосоване у положенні частини першої статті 276 Кодексу, за якою «справа про адміністративне правопорушення розглядається за місцем його вчинення», вказує на місцезнаходження органу, уповноваженого законом розглядати справу про адміністративне правопорушення у межах його територіальної юрисдикції згідно з адміністративно-територіальним устроєм України.

Суду, як то кажуть, видніше. Вік живи вік учись. Ніколи б не здогадався...

Так ось, я просто собі уявив, що би сказав цей же склад Конституційного суду, якби йому поставили запитання: чи можна ототожнювати слова «перегляд справи» зі словами «апеляційне оскарження»?

Інтуїція мені підказує, що між ними немає нічого спільного.

По-перше, судові рішення поділяються на дві категорії — на ті, якими завершується розгляд справи (наприклад, у формі рішення, постанови, ухвали), і на ті ухвали, які приймаються з процедурних питань і якими розгляд справи не закінчується — ст. 208 ЦПК.

Перегляд справи означає перегляд підсумкового рішення, але ніяк не процедурного.

Тому, суто формально, виходячи з положення п. 8 ст. 129 Конституції як норми прямої дії, у нас ось уже 9 місяців судами антиконституційно розглядаються апеляційні скарги на процедурні ухвали — про забезпечення позову, про відмову в прийманні позову до розгляду, про відкриття справи з порушенням правил підсудності, про відмову у видачі судового наказу тощо. Хоча права такого Основний Закон не визнає!

По-друге, що таке «оскарження»? Це передбачене законом право вимагати ревізії судового рішення. Що таке «право на перегляд»? Це право подати, зігнувшись у три погибелі, чолобитну громадянам суддям з низьким проханням розпорядитися долею заступника.

Різницю відчуваєте: переглядати справу й піддавати ревізії рішення суду? Адже перегляд справи — це щось, що лежить у сфері вольових можливостей складу суду. Ось ми сіли в президію, ось ми взяли справу й нумо її «переглядати» взад і вперед. Перегорнули кожен лист. Добре. Далі що? А далі наші казуїсти в мантіях можуть не без єхидства вказати, що право на перегляд справи шляхом її безцільного перегортання вони реалізували.

Де в Конституції написано, що апелянт має право (яке в цьому разі межує з нахабством) вимагати від апеляційного суду ще й ревізії рішення суду першої інстанції — скасування, зміни тощо? Ніде!

У проекті ЦПК в п. 9 ст. 3 декларуються по-новому принципи цивільного судочинства:

Основними засадами (принципами) цивільного судочинства є… забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Парадокс у тому, що в ч. 1 ст. 353 ЦПК (проект), всупереч базовим принципам ЦПК, прописано по-старому, «безпринципно»:

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Тобто команда Олексія Філатова, яка писала Конституцію, увійшла в процесуальний конфлікт з командою Олексія Філатова, яка писала проекти нових кодексів. Можна навіть засумніватися в конституційності ч. 1 ст. 353 ЦПК, якщо на те пішло...

Суди, звичайно, суто понятійно працюватимуть по-старому, розглядаючи апеляційні скарги саме в порядку оскарження, а не перегляду, але це до першого прецеденту, коли проблему піднімуть на рівень КСУ, після чого вся система апеляційних судів може накритися мідним тазом...

Ситуація має аж ніяк не надуманий характер.

У сфері застосування чинної редакції ч. 1 ст. 293 ЦПК (про право на оскарження ухвали суду) склалася абсолютно ненормальна, нездорова судова практика, коли одні й ті самі суди, щоб не сказати — одні й ті самі судді в одних апелянтів (або касаторів) приймають скарги на деякі процедурні ухвали судів, а в інших — відмовляють з формулюванням, що такого права на оскарження вони «не вбачають».

Якщо подивитися підрядковий коментар до ч. 1 ст. 293 ЦПК, то її норми були роз'яснені 6-ма (шістьма!) рішеннями Конституційного суду.

Як особливо видатний приклад можна навести суддю Миколу Пшонку — брата колишнього генерального прокурора Віктора Пшонки, який, коли був суддею Вищого спеціалізованого суду, задовольняв касаційні скарги на видачу виконавчого листа за рейдерськими рішенням третейських судів, але як заступник голови ВССУ дав лист-роз'яснення всім апеляційним судам, який зводився до того, що оскільки право на оскарження ухвали про видачу виконавчого листа прямо не передбачено, передбачено навпаки — право на оскарження відмови в цьому питанні, то слід всім у прийнятті апеляційної скарги відмовляти, доки Конституційний суд не видасть сьоме роз'яснення ч. 1 ст. 293 ЦПК...

І тут якраз вже можна послатися на зовсім свіжу практику ВССУ, судді якого в низці випадків відмовляють у прийомі касаційної скарги тільки на тій підставі, що представник касатора не довів наявність у нього адвокатського статусу, що прямо передбачено положеннями ст. 131-2 Конституції в редакції від 2 червня 2016 року.

Хоча норми чинного ЦПК цього не вимагають, але судді проявляють непохитність, посилаючись на Конституцію як на вищий закон прямої дії.

Тож з питанням права на апеляційне оскарження не все так просто — дайте тільки строк! І вже зовсім не візьмуся судити про те, що почнеться, коли судді доберуться до ч. 6 ст. 10 ЦПК (проект), де весела команда Олексія Філатова дала суддям можливість «відірватися по повній» на нормах чинного законодавства на свій розсуд:

Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Першою жертвою цієї норми, можливо, впаде сам ЦПК, який частково не відповідає цій самій горезвісній Конституції. Далі підуть всі інші закони, а на закуску подібна ж доля спіткає й саму редакцію Основного Закону від 2 червня 2017 року, адже є безліч доводів вважати, чому ці конституційні поправки були нелегітимними.

Після чого настане ера понятійного правосуддя на підставі понятійного уявлення про понятійну Конституцію та одну-єдину вцілілу на той час норму закону — ч. 6 ст. 10 ЦПК (проект), на якій триматиметься вся ця вакханалія.

Чи можна вважати це закладкою? Безумовно! А скільки ще таких закладок вмістилося у 800-сторінковому тексті проекту закону №6232 від 23 березня 2017 року...