Всеукраїнський референдум: яким бути народному волевиявленню?

На початку березня на сайті українського парламенту з’явилося повідомлення про винесення на громадське обговорення проекту Закону України «Про всеукраїнський референдум». При цьому законопроект офіційно не зареєстрований, не вказані ані автори, ані ймовірні суб’єкти законодавчої ініціативи. Випадок нечуваний — громадське обговорення за ініціативою якщо не Верховної Ради, то першого віце-спікера. Якраз 18 березня воно мало б увінчатися парламентськими слуханнями, та карантин перешкодив. Однак все колись закінчується, і карантин також, тож є сенс придивитися до пропонованого документу.

Більше законопроектів про всеукраїнський референдум — добрих і ще кращих

Сьогодні широка аудиторія, мабуть, підзабула, що перший підрозділ передвиборчої програми кандидата в президенти Володимира Зеленського мав назву «Народовладдя через референдуми» та ще й містив вельми промовисту обіцянку: «Мій перший законопроект — «Про народовладдя». У ньому ми разом закріпимо механізм, за яким тільки Народ України буде формувати основні завдання для влади через референдуми та інші форми прямої демократії».

І підстави для такої поквапливості були. Бо визнання у квітні 2018 року неконституційним Закону України «Про всеукраїнський референдум» від 6 листопада 2012 року унеможливило проведення референдумів, попри те, що Конституція встановлює обов’язковість проведення всенародного голосування для внесення змін до розділів I, III, XIII Основного Закону та вирішення питання про зміну території України, а також можливість його проведення за народною ініціативою.

Однак не склалося. Не тільки у першому, але й у десятому законопроекті у новообраного глави держави руки до народовладдя якось не дійшли. Тільки з січня цього року розпочалася робота з напрацювання відповідних пропозицій, внаслідок чого і з’явився презентований законопроект про референдум в Україні.

Зауважмо, що цю доленосну подію можна певною мірою розглядати як наслідок політичної конкуренції, бо ще на початку роботи парламенту цього скликання було зареєстровано аж два подібних законопроекти — 29 серпня 2019 року (реєстр. №1123) — «Про всеукраїнський та місцеві референдуми за народною ініціативою» від ОПЗЖ та 26 вересня 2019 року (№2182) «Про всеукраїнський референдум» від БЮТ. Щодо обох було висловлено чимало істотних (хоч і не завжди справедливих) зауважень. Тож ці документи зазнали помітних уточнень, відповідні редакції було зареєстровано у лютому-березні цього року.

Однак проблема не тільки в тому, що гаранту Основного Закону зовсім непоштиво наступають на п’яти. Зараз виникла проблема законодавчого врегулювання купівлі землі в Україні іноземцями. Щоб пригальмувати пристрасті, робляться заяви про вирішення цього питання всенародним голосуванням. Але як? Якщо законодавчо порядок проведення всеукраїнського референдуму не врегульовано? Щоправда, є ще закон від 3 липня 1991 року зі змінами та доповненнями. Він втратив чинність на підставі Закону України від 6 листопада 2012 року, який, у свою чергу, визнаний неконституційним. Тож найкращий спосіб уникнути зайвих дискусій про живе і мертве в національній системі законодавства — ухвалити новий закон.

Законопроект у прокрустовому ложі

Звернення до Основного Закону України в контексті обговорюваного питання є конче необхідним, оскільки простежується тенденція орієнтувати вітчизняного законодавця на іноземні підходи до організації та проведення референдумів. Зокрема, на Кодекс належної практики щодо референдумів, ухвалений Радою з демократичних виборів на 19-му засіданні (Венеція, 16 грудня 2006 року) та Венеційською комісією на 70-й пленарній сесії (Венеція, 16‒17 березня 2007 року). Між тим потрібно розуміти, що зміст цього закону може враховувати європейські підходи, але має визначатися передусім тими правоположеннями, які було закладено до Конституції України у 1996 році, бодай і значною мірою під впливом ще радянського бачення народовладдя. Можна скільки завгодно дискутувати про виправданість цих підходів в умовах суспільства з надто відмінними, часто-густо антагоністичними соціально-економічними та суспільно-політичними інтересами. Однак законодавець повинен діяти передусім у межах Основного Закону.

Референдум у Конституції України згадується двадцять разів. І тільки у двох випадках йдеться винятково про місцеві референдуми. Окрім того, потрібно зважити і на те, що подекуди про референдум йдеться опосередковано. Приміром, ч. 2 ст. 5 Конституції зазначає: «Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування». А в який спосіб увесь народ може здійснити владу безпосередньо, як не на референдумі?

Слід наголосити, що засадничі конституційні положення стосовно референдуму викладені у розділі III «Вибори. Референдум». Зокрема, визначено обов’язковість зміни території України всенародним голосуванням, а також можливість всеукраїнського референдуму за народною ініціативою, умови та обмеження його проведення. Розділ XIII (ст. 156) містить положення про затвердження всеукраїнським референдумом змін до розділів I, III, XIII. Інші конституційні положення щодо референдуму пов’язані із цими положеннями. Приміром, у ч. 1 ст. 38 встановлене право громадян брати участь «у всеукраїнському та місцевих референдумах», однак види референдумів визначено ст. 72, 73, 156. Щоправда, у ч. 1 ст. 72 йдеться про призначення всеукраїнських референдумів «Верховною Радою України або президентом України відповідно до їхніх повноважень, встановлених цією Конституцією», а це відкриває певний простір для розширення видів референдуму шляхом внесення змін відповідно до ст. 85 і 106 Конституції. Однак за майже чверть століття після ухвалення Конституції України жодного разу не виявлялася скільки-небудь помітна ініціатива внести зміни саме такого змісту.

Слід зауважити, що проведення консультативно-дорадчих опитувань Конституцією України не передбачене, повноважень їх призначати не має ані президент, ані парламент. Повноваження парламенту і глави держави вичерпно визначаються Конституцією України (ч. 2 ст. 85, п. 31 ч. 1 ст. 106), і серед цих повноважень тільки призначення обов’язкових референдумів у визначених Конституцією випадках. Варто нагадати, що референдум 2000 року, хоч і відбувався за найактивнішої участі органів державної влади, формально був референдумом за народною ініціативою. Хоч, як тоді стверджували, в ролі ініціативної групи референдуму постав житомирський осередок партії «Демократичний союз», чий лідер Олександр Волков на той час входив до оточення президента Леоніда Кучми. Тож гучна пропозиція неодмінно порадитися з народом щодо продажу землі іноземцям — скоріше введення в оману, аніж реальний намір.

Голосувати чи погаласувати?

Вельми суттєвим є питання імперативності ухвалених на референдумі рішень. Формально ч. 1 ст. 4 законопроекту ствердно відповідає на нього: «Результати народного волевиявлення на всеукраїнському референдумі не потребують затвердження будь-яким державним органом». Зрозуміло, що ні про яке затвердження не може йтися у випадках проведення передбачених Конституцією обов’язкових референдумів щодо внесення змін до розділів I, III, XIII Основного Закону та зміни території. Передбачений ч. 2 ст. 72 Конституції всеукраїнський референдум за народною ініціативою також може бути тільки імперативним, оскільки сумнівною видається ініціатива народу порадитися із самим собою. Це відповідає і засадничому положенню ч. 2 ст. 5 Конституції України про безпосереднє здійснення влади народом.

Однак згадане положення ч. 1 ст. 4 законопроекту не зовсім узгоджується зі змістом ч. 2 цієї ж статті, яка передбачає прийняття «рішень», і зовсім не узгоджується з положенням ч. 3 ст. 120 законопроекту: «Питання загальнодержавного значення, підтримані за результатами всеукраїнського референдуму виборцями згідно з ч. 5 ст. 115 цього закону, є обов’язковими для розгляду і прийняття рішення відповідними органами державної влади, їх посадовими особами». Втіленням загальнодержавної волі, обов’язковим до виконання, постають правові акти, в системі яких немає жодних «рішень всеукраїнських референдумів». Тож реалізація будь-яких рішень, які не матимуть форму закону, потребуватиме участі органів державної влади України, які на практиці матимуть змогу «відкоригувати» зміст народного волевиявлення. Міра та межа цього «коригування» будуть визначатися можновладцями. Тож народне голосування дуже легко перетворити на галасування.

Обов’язковість результатів всеукраїнського референдуму може бути безумовно забезпечена за умови законодавчо встановленої вимоги про винесення на всенародне голосування винятково проектів законів України. Тоді ніхто не буде нічого брати до уваги: закон, який набув чинності, — це акт, який має виконуватися. За такого підходу значно спрощується і законодавче окреслення предмета референдуму.

Предмет референдуму

Видається прийнятним тільки формулювання законопроекту, яке стосується передбаченого Конституцією обов’язкового всенародного голосування змін до розділів I, III, XIII. Однак вже п. 3 ч. 1 ст. 3 законопроекту відносить до предмета всеукраїнського референдуму «затвердження закону про ратифікацію міжнародного договору, що передбачає зміну території України». Натомість у Конституції (ст. 73) зазначено «питання про зміну території України». Тим самим законопроектом звужується предмет референдуму порівняно з визначеним Основним Законом.

Позбавлене необхідної визначеності формулювання п. 2 ч. 1 ст. 3 законопроекту, де до предмета референдуму відносяться «питання загальнодержавного значення». Потрібна визначеність не забезпечується у ч. 4 ст. 19: «Питання загальнодержавного значення — це питання, вирішення якого впливає на долю всього Українського народу». Якщо сьогодні опитати громадян, що вони б віднесли до питань загальнодержавного значення, то ми б одержали вельми широкий спектр думок. Тож різне розуміння значущості окремих питань створює можливість маніпулювання народним волевиявленням, або й його недопущення.

Предметом всеукраїнського референдуму визначено винятково негативне голосування щодо законів України (п. 4 ч. 1 ст. 3). Про це голосування йдеться по усьому тексту законопроекту (наприклад, ч. 8 ст. 30, ч. 5 ст. 31, чч. 1, 2 ст. 120 тощо). Однак не передбачена можливість позитивного голосування, спрямованого на ухвалення закону або зміну чинного закону. Між тим конституційні обмеження предмета всеукраїнського референдуму (ст. 74) стосуються не питань податків, бюджету та амністії, а «законопроектів з питань податків, бюджету та амністії». Себто йдеться про винесення на референдум саме законопроектів. Передбачення в обговорюваному законопроекті винятково негативної законотворчості не враховує того, що будь-який закон врегульовує певні суспільні відносини, і з його скасуванням неминуче виникне прогалина в цьому регулюванні. І ця прогалина не зможе бути заповнена парламентським законом протягом трьох років (ч. 2 ст. 4 законопроекту). Доречніше було б, навпаки, встановити можливість внесення референдумом змін до чинного законодавства України винятково шляхом зміни чинних законів або ухвалення нових законів.

А що за межами предмета?

Предмет всеукраїнського референдуму, ймовірно, не обмежується винятками, визначеними у ст. 74 Конституції (нагадаємо, що ці обмеження стосуються тільки законопроектів). Положення Конституції не допускають винесення на всеукраїнський референдум більш широкого кола питань, аніж це зазначено у ч. 2 ст. 3 обговорюваного законопроекту. Зокрема, КСУ у рішенні №3-рп/2000 від 27 березня 2000 року зазначив, що «чинна Конституція України не передбачає інституту висловлення недовіри на всеукраїнському референдумі, в тому числі проголошеному за народною ініціативою, Верховній Раді України чи будь-яким іншим конституційним органам державної влади як можливої підстави дострокового припинення їхніх повноважень. Тому винесення на всеукраїнський референдум питання щодо недовіри Верховній Раді України за відсутності названого інституту в Основному Законі України було б порушенням такого конституційного принципу, як здійснення органами державної влади своїх повноважень у межах, встановлених Конституцією України, та принципів правової держави, якою проголошено Україну».

Загалом, обмеження предмета всеукраїнського референдуму варто узгодити винятково з конституційними положеннями, оскільки контроль можливий виключно щодо конституційності винесених на референдум питань. Тоді як у п. 4 ч. 2 ст. 3 законопроекту йдеться про перебування за межами предмета референдуму питань, віднесених Конституцією і законами України до відання органів правопорядку, прокуратури чи суду. Але, наприклад, в Конституції органи правопорядку згадуються один раз (п. 2 ч. 1 ст. 131-1), при цьому про предмет їхнього відання не йдеться. Врешті-решт законодавче встановлення, що на референдум за народною ініціативою може бути винесений винятково законопроект, робить детальне перерахування обмежень непотрібним.

Наочними є суперечності між окремими положеннями законопроекту. Зокрема, за п. 1 ч. 1 ст. 3 предметом референдуму є «затвердження змін до розділів I, III, XIII Конституції України», натомість п. 1 ч. 2 цієї ж статті зазначає, що не можуть бути предметом всеукраїнського референдуму питання, які «суперечать положенням Конституції України». Між тим будь-які пропоновані зміни Конституції України неминуче суперечитимуть їй. П. 3 ч. 1 ст. 3 законопроекту відносить до його предмета «затвердження закону про ратифікацію міжнародного договору, що передбачає зміну території України», натомість у п. 2 ч. 2 цієї ж самої статті йдеться про недопущення змін, спрямованих на порушення «територіальної цілісності України». Однак у ст. 73 Конституції України йдеться саме про зміну території, а не про її розширення.

Окрім тих обмежень предмета референдуму, які визначено законопроектом, є сенс звернути увагу і на те, про що в законопроекті не згадується. У ньому не передбачено можливість винесення на референдум питання щодо ухвалення нової Конституції або нової редакції Конституції. Це певною мірою відображає сформульовану Конституційним судом у рішенні від 26 квітня 2018 року №4-р/2018 юридичну позицію, за якою «народ, маючи суверенну прерогативу щодо здійснення установчої влади, водночас перебуває у визначених Конституцією України межах щодо порядку її здійснення». Однак спроба обмежити народний суверенітет в такий спосіб не узгоджується з попередніми позиціями суду. У рішенні від 11 липня 1997 року №3-зп вказано, що народ «тільки одноразово уповноважив Верховну Раду України на її прийняття. Це підтверджується п. 1 ст. 85 Конституції України, яка не передбачає права Верховної Ради України на прийняття Конституції України». У рішенні від 5 жовтня 2005 року №6-рп/2005 зазначено, що «народ має право приймати нову Конституцію України». У рішенні від 16 квітня 2008 року №6-рп/2008 підтверджено виключне право народу України визначати і змінювати конституційний лад в Україні через прийняття Конституції на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою, однак порядок ухвалення Основного Закону має бути визначений Конституцією і законами України.

Внаслідок суперечливості за змістом і спірності за формою конституційних змін 2004‒2019 років може виникнути практична потреба в ухваленні нової редакції Конституції або й нової Конституції України. На відміну від Конституції від 20 квітня 1978 року (зі змінами), яка безпосередньо уповноважувала парламент ухвалювати новий Основний Закон і визначала умови його ухвалення (ст. 171), чинна Конституція України не містить відповідних положень. Навпаки, серед вичерпно визначених повноважень Верховної Ради немає повноваження ухвалювати нову Конституцію. Тож відсутність законодавчого регулювання конституційного референдуму за народною ініціативою в перспективі може стати не гальмом цього процесу, а засобом ухвалення нового Основного Закону без додержання більш жорстких вимог щодо визнання його результатів.

Перешкоди ініціювання та проголошення

З огляду на обов’язковість референдумів щодо внесення змін до розділів I, III, XIII Основного Закону та зміни території України, де порядок їх призначення встановлено безпосередньо Конституцією, найважливішим є регулювання порядку ініціювання референдумів за народною ініціативою.

Автори законопроекту слушно пропонують суттєво полегшити проведення зборів щодо ініціювання референдуму: ініціативна група утворюється «на зборах громадян України, в яких бере участь не менш як триста виборців» (відтворено ліберальніші вимоги Закону Української РСР від 3 липня 1991 року). Однак у процедурі реєстрації ініціативної групи є спроба створити нові перешкоди. Зокрема, позбавлення Центральної виборчої комісії повноваження здійснювати конституційний контроль щодо предмета референдуму, як це передбачалося попереднім Законом України «Про всеукраїнський референдум» 2012 року, пропонується компенсувати повноваженням клопотатися перед главою держави, щоб він, у свою чергу, звернувся до Конституційного суду України (ч. 1 ст. 31). При цьому процедура реєстрації зупиняється на декілька місяців, бо тільки президенту дається аж 40 днів, щоб він порушив питання перед КСУ, потім ймовірне відкриття провадження, розгляд звернення по суті…

Окрім того, законопроектом передбачено і конституційний контроль вже після проголошення референдуму (ч. 3 ст. 21), у цьому випадку йдеться про втілення конституційної норми, але знову ж таки пропонується зупиняти «до ухвалення Конституційним судом України відповідного акта у справі». Щоправда, суду відводиться на це усього місяць з моменту надходження відповідного звернення або подання. Та є ж практика, яка свідчить, що дотримання законодавчо встановлених строків не властиве суду. Себто встановлено подвійний превентивний контроль за конституційністю з призупиненням в обох випадках процедури референдуму. Фактично йдеться про законодавчі підстави штучного гальмування референдуму. Для порівняння, проведення позачергових виборів народних депутатів України не призупиняється з початком конституційного провадження щодо конституційності відповідного указу глави держави.

Мірило результативності

Автори законопроекту уніфікували підстави для визначення дійсності референдуму та встановлення його результатів. Тож за ч. 5 ст. 116: «Всеукраїнський референдум вважається таким, що відбувся, якщо участь у голосуванні… взяли не менш як 50 відсотків виборців від кількості виборців, включених до Державного реєстру виборців». Для прийняття рішення потрібна підтримка його більше як половиною учасників голосування (ч. 6 ст. 116). Але на референдум можуть виноситися надто відмінні за значенням питання. Приміром, затвердження змін до розділів I, III, XIII Конституції України на референдумі, де умовою ухвалення є проста більшість учасників голосування, перетворено на формальність, оскільки попередньо законопроект має бути схвалений у парламенті кваліфікованою (у 2/3), а не простою більшістю від його конституційного складу. Навряд чи трохи більш як чверть громадян (половина від половини) можна уповноважити на прийняття рішення про зміну території України.

Тож видається доцільним збереження вимог чч. 5, 6 ст. 116 винятково для визначення результатів всеукраїнських референдумів за народною ініціативою. Натомість слід вважати затвердженими законопроекти про зміну Конституції або території України за умови їх підтримки не менш як 40% виборців, включених до Державного реєстру виборців. Це зумовлено потребою виявлення помітно більшої підтримки громадян актам такого значення.

Положення ч. 2 ст. 4 законопроекту «рішення, прийняте на всеукраїнському референдумі, може бути змінене виключно шляхом всеукраїнського референдуму не раніше ніж через три роки з дня його прийняття» не узгоджується з ч. 2 ст. 156 Конституції України: «Повторне подання законопроекту про внесення змін до розділів I, III і XIII цієї Конституції з одного й того самого питання можливе лише до Верховної Ради України наступного скликання». Між тим строк повноважень українського парламенту — п’ять років, тож рішення всеукраїнського референдуму щодо законопроекту про внесення змін до розділів I, III і XIII Основного Закону, ухвалене, приміром, на початку каденції, аж ніяк не може бути переглянуте через три роки.

Авторам законопроекту варто зважити на зазначені принципові моменти, оскільки народне виявлення — надто важлива річ, щоб легковажити порядком його проведення.