Необхідна оборона — як це бачить суд

Розділ VIII Загальної частини Кримінального кодексу присвячений обставинам, які завжди були, є і будуть найважчим суб'єктивним завданням будь-якого суду в кримінальних справах: «Обставини, що виключають злочинність діяння».

Річ у тім, що в цьому розділі перераховано випадки, які формально, за зовнішніми ознаками, цілком підходять під опис конкретних складів злочину, передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу. Перерахуємо коротко ці випадки:

Стаття 36. Необхідна оборона

Стаття 37. Уявна оборона

Стаття 38. Затримання особи, що вчинила злочин

Стаття 39. Крайня необхідність

Стаття 40. Фізичний або психічний примус

Стаття 41. Виконання наказу або розпорядження

Стаття 42. Діяння, пов'язане з ризиком

Стаття 43. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації

Вже самі назви статей цього розділу говорять про те, що їхній зміст можна узагальнити одним описом: йдеться про заподіяння шкоди, скоєної в процесі боротьби зі злочинцем. Це дуже важливо, оскільки саме боротьба зі злочинцем виправдовує відступ від загальних норм КК, все має відбуватися «тут і зараз». Якщо ж не виконується вищевказаний критерій — то і відповідні норми цього розділу не підлягають застосуванню.

Протистояння злочинцеві в такому разі відбувається або в «обороні» від нього (як варіант — під його примусом), або в «нападі» — під час затримання злочинця, а також у процесі проведення різних ОРД, спрямованих на запобігання та розкриття злочинів ОЗУ. При цьому абсолютно правомірно можуть вчинятися дії, які містять склад різних злочинів, в тому числі особливо тяжких: вбивство, нанесення тяжких тілесних ушкоджень, викрадення транспортного засобу тощо.

Однак фокус полягає в тому, що, за всієї зовнішньої схожості, у випадках, передбачених Розділом VIII КК, ці діяння вже не вважаються злочином. Грань між одним і іншим — дуже тонка й завжди вирішується суб'єктивно судом, керуючись як матеріалами справи, так і своїм особистим досвідом, моральними засадами, життєвою позицією. Жодними приписами це завдання неможливо алгоритмізувати, як кажуть у таких випадках математики.

Скільки існуватиме суд, стільки ж вестимуться суперечки: де та межа, що відокремлює, наприклад, необхідну оборону від її перевищення? Зупинімося докладніше на питаннях необхідної оборони.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК дане таке тлумачення необхідної оборони:

«1. Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони».

Ця норма розкриває низку важливих юридичних аспектів опису необхідної оборони.

По-перше, до об'єкта захисту необхідною обороною відносяться як права, так і законні інтереси будь-якої людини. При цьому особа може захищати не тільки себе особисто, а й інших людей, інтереси держави та суспільства. Наприклад, якщо ви побачили, що група хуліганів причепилася до дівчини на вулиці, то маєте повне моральне і юридичне право захистити її в межах необхідної оборони, хоча особисто до вас хулігани не чіплялися.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 36 КК, у вас немає імперативного обов'язку телефонувати до «102». Якщо за збігом обставин ви маєте чорний пояс з карате або звання майстра спорту з боксу, то маєте право на альтернативу — самому правомірно «замісити» хуліганів, а вже хай вони потім телефонують до «103»...

Закон при цьому допускає, що людина могла добросовісно помилятися про міру небезпеки, яка виходить від злочинця. Про це йдеться в ч. 1, ч. 2 ст. 37 КК:

«Стаття 37. Уявна оборона

1. Уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

2. Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення».

Наприклад, якщо грабіжник одяг собі на голову жіночу панчоху й увірвався в банк з дитячим пластмасовим пістолетом, а йому охорона без розмов всадила кулю в голову, то охоронець банку буде безумовно не винен, бо особа, яка ризикнула скористатися муляжем вогнепальної зброї, бере на себе ризик відповідної реакції як до людини, що озброєна справжньою зброєю.

Варто окремо виділити випадки ексцесів, які допускають співробітники правопорядку щодо затриманих осіб:

«Стаття 38. Затримання особи, що вчинила злочин

1. Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

2. Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу».

Всі ми пам'ятаємо той треш у голлівудському стилі, влаштований патрульною поліцією, коли та зрешетила кулями автомобіль і вбила ні в чому не винного хлопця, який просто перебував в машині й чию вину в чомусь ніде й ніким не було встановлено.

Тут необхідно вказати, що будь-яке фізичне насильство або застосування зброї може відбуватися лише на стадії до упіймання злочинця, але ніяк не після того, як на нього вдягли наручники. Тому побиття затриманого може і повинно кваліфікуватися за ст. 365 КК, а не за ст. 118, 124 КК України.

Єдиний виняток з цієї логіки — це втеча. Тому, розбираючи цю категорію справ, судам слід з'ясовувати: чи було застосовано насильство до затримання, або вже після нього. А також чи була об'єктивна можливість втечі у затриманого, або йшлося про нанесення нічим не виправданих побоїв, каліцтв, заподіяння вогнепальних поранень в обстановці, де ризик втечі був від самого початку виключений.

При цьому завжди слід пам'ятати, що в Україні поки що діє презумпція невинуватості, згідно зі ст. 62 Конституції, а затримана особа — всього лише підозрюваний, але далеко ще не злочинець, який відбуває вирок суду. До того ж норми українського законодавства не передбачають тілесних покарань ані для затриманих, ані для засуджених...

Одним з найважливіших критеріїв, що визначають необхідну оборону, є принцип «взаємності» або пропорційності, згідно з ч. 3 ст. 36 КК:

«3. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу».

Поясню на прикладі: якщо на вулиці кишеньковий злодій вихопив дамську сумочку, а ви в нього всадили чергу з автомата Калашникова — то це буде явно перевищення необхідної оборони. А якщо ж він уже почав тікати — то може потягнути навіть на умисне вбивство, адже безпосередня загроза з втечею злочинця перестала існувати.

З'ясування пропорційності оборони, дотримання принципу «взаємності» (загроза, яку становить злочинець в цей момент, має бути порівнянна зі шкодою, якої йому заподіяно особою, що оборонялася) — найскладніше суб'єктивне завдання суду в кожній конкретній справі.

Важливо підкреслити: немає і не може бути жодних законодавчо окреслених нормативів, що вважати необхідною обороною. Суд вирішує це завдання індивідуально для кожного випадку по-новому. Тут буде доречно процитувати позицію Пленуму Верховного суду України з п. 2 постанови №1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону»:

«Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з'ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання».

Умовно кажучи, важливо ще і співвіднести «вагові категорії» нападника і того, хто обороняється. Якщо нападає двометрова «шафа» з пудовими кулаками, а обороняється тендітна дівчина вагою до 50 кг, то їй суд безумовно повинен дати фору при розрахунку пропорційності її заходів оборони.

Тут також слід зазначити: пропорційність загрози та зустрічної шкоди необхідно оцінювати суб'єктивно. Так, на мою думку, загроза зґвалтуванням безумовно може і повинна бути прирівняна до загрози життю. Не заслуговує ані найменшого співчуття і той, хто загрожує дитині або літній людині.

Крім того, закон особливо охороняє житло людини від протиправного вторгнення, а також дає знижку при обороні від збройних груп бандитів (ч. 5 ст. 36 КК):

«5. Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає».

Тож якщо у ваш приватний будинок ломиться банда грабіжників, можете сміливо зустріти їх з кулеметом — якщо він у вас, звичайно, зберігається на законних підставах. Інша річ, як би не виявилося, що грабіжники — це співробітники поліції під прикриттям, які вчиняють грабежі з метою завоювання довіри в кримінальному світі, щоби потрапити до ОЗУ, або «активісти», «герої» Революції тощо, яким потрібні кошти для продовження боротьби з російською агресією... Як вчинить у такому випадку суд, я не беруся ручатися. Про свою особисту думку я промовчу, бо вона йде всупереч з нормами гуманізму та Кримінальним кодексом...

Іншим важливим критерієм необхідної оборони є сильне душевне хвилювання, яке може служити виправданням того, хто допустив непропорційну реакцію на напад. Згідно з ч. 4 ст. 36 КК:

«4. Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту».

В цьому випадку норму ст. 36 КК можна розглядати ще і як умовно пом'якшувальні обставини. Річ у тім, що позбавлення людини життя в одному випадку може потягнути на 15 років позбавлення волі або навіть довічне ув'язнення за ст. 115 КК, тоді як в іншому — всього лише до двох років позбавлення волі або три роки обмеження волі за ст. 118 КК. Не випадково саме на конкуренції двох норм — ст. 115 і ст. 118 КК — багато хто з адвокатів будує лінію захисту.

Тут буде доречно вказати на ще одну статтю Кримінального кодексу, яка хоча з наукового погляду не відноситься до питань оборони, але має низку близьких ознак, — це ст. 116 КК:

«Стаття 116. Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання

Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого, — карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк».

Як бачите, спільне тут — наявність сильного душевного хвилювання і протиправної поведінки іншої сторони конфлікту. Відмінність — відсутність фізичної боротьби в момент скоєння злочину. Умовні відмінності в особливостях застосування ст. 36, 115, 116, 118 КК можна розділити на чотири види кримінально-процесуального реагування судом на один і той самий факт — вбивство людини.

Якщо хлопець затягнув дівчину в темний сарай з абсолютно зрозумілою метою, душив її та/або мав при собі ніж чи іншу зброю, а вона його ненавмисно довбонула гантеллю по голові — то це була необхідна оборона за ст. 36 КК.

Якщо ж усе це відбувалося на трамвайній зупинці, хлопець був без зброї і просто хапав дівчину за руки, а та його навмисне штовхнула на рейки під трамвай — то це явне перевищення меж оборони, ст. 118 КК або ст. 124 КК залежно від того, з яким результатом завершився наїзд трамвая на нападника.

Якщо ж хлопець, не розпускаючи рук, просто розповідав дівчині з усіма подробицями, як саме він її ґвалтуватиме, а та в нього всадила обойму з травматичного пістолета — то за наявності хорошого адвоката та свідків можна переконати суд, що йдеться про ст. 116 КК.

Ну а якщо вбивство було скоєно не в момент боротьби й душевного хвилювання, а наступного дня або місяць по тому — то це вже холоднокровне умисне вбивство на ґрунті особистої неприязні — ч. 1 ст. 115 КК.

Важливий фактор, на який звертають увагу судді, — це критерій «тут і зараз». Якщо вбивство скоєно в боротьбі, або безпосередньо в момент нанесення образи, погрози вчинення насильницьких дій — то немає підстав для звинувачення за ст. 115 — умисне вбивство. Якщо ж жертва почекала час, все ретельно обміркувала, підшукала собі зброю тощо — то тут є всі ознаки умисного вбивства. Оскільки немає жодних підстав стверджувати, що сильний душевний розлад, якщо тільки ця людина при здоровому глузді, триває днями, тижнями, місяцями безперервно.

Узагальнюючи перераховані вище фактори та обставини, можна їх згрупувати таким чином. Необхідна оборона має місце за поєднання низки критеріїв:

1) мала місце боротьба злочинця та жертви, або безпосередня підготовка, напад (загроза нападом) з боку злочинця;

2) жертва перебувала в сильному душевному хвилюванні;

3) все сталося «тут і зараз», спонтанно;

4) шкода, завдана злочинцеві, була пропорційна загрозі, а в деяких випадках (загроза життю та/або зґвалтування, вторгнення в житло, загроза з боку озброєної особи або організованої групи осіб) — будь-яка зустрічна шкода без обмеження.

При цьому порушення п. 4 можна вважати перевищенням заходів самооборони, і в разі вбивства трактуватиметься як ст. 118 КК.

Відсутність п. 1 за наявності п. 2 і п. 3 (в разі вбивства) може мати ознаки ст. 116 КК.

Порушення п. 3 у разі вбивства однозначно кваліфікуватиметься як ст. 115 КК без варіантів.

Тут ми виходимо з того, що всі дії, вчинені в контексті самооборони, були здійснені свідомо і цілеспрямовано. Тому до теми цієї статті не відносяться випадки заподіяння смерті з необережності. Наприклад, через недбале поводження зі зброєю тощо.

Начебто поки все просто і зрозуміло. Однак досвід показує, що між теорією і практикою існує гігантська прірва, і суди не завжди правильно дають свою оцінку. Прикладом тому служить показова справа, переглянута Верховним судом України вже після розгляду в ВССУ в порядку касації (постанова від 27 листопада 2014 року №5-34кс14).

Фабула справи така:

«Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 липня 2013 року (справа №0538/9085/2012) Дунаєву Світлану Анатоліївну засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до позбавлення волі на строк дев’ять років шість місяців.

Дунаєву С. А. засуджено за те, що вона 25 серпня 2012 року близько 2-ї години, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, ... в ході сварки, раптово виниклої на ґрунті особистих неприязних стосунків зі своїм співмешканцем... переслідуючи умисел на його вбивство, завдала кухонним ножем удару в грудну клітку потерпілого та не менше двох ударів по руці останнього, який в момент нападу захищався, в результаті чого заподіяла [потерпілому] легкі тілесні ушкодження та тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких останній помер на місці пригоди. Причиною смерті потерпілого явилося колото-різане поранення лівого легкого і серця.

Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 23 вересня 2013 року вирок залишив без змін.

Колегія суддів ВССУ ухвалою від 29 липня 2014 року зазначені судові рішення змінила, пом’якшила покарання до семи років позбавлення волі».

Але в ході судового розгляду Верховний суд України вказав на таке:

«У день події, з показань Дунаєвої С. А., даними нею в судовому засіданні, [потерпілий], зустрівши її з роботи, почав вимагати у неї гроші, а коли вона відмовилася їх дати, схопив її за коси і почав бити головою об підлогу, вдарив в плече, спину і вирвав коси. Надалі, коли вона пішла відпочивати, [потерпілий], перебуваючи у стані сильного алкогольного сп’яніння, декілька разів підходив до неї і будив ударом долоні в підборіддя, ударом кінчика ножа в ногу, а втретє вона прокинулася від сильного удару в правий бік і побачила, що потерпілий іде на неї з ножем в руках, при цьому висловлюючи погрози вбивством, які вона, враховуючи попередню поведінку [потерпілого], те, що він був фізично сильнішим за неї і сварка відбувалася в темну пору доби в обмеженому просторі (кімнаті), сприймала реально. Після цього вона вдарила [потерпілого] по руці, в результаті чого ніж випав у нього з рук, і, підібравши його, вона завдала потерпілому одного удару в груди, спричинивши смертельне поранення.

Ці показання підтверджені висновками судово-медичної експертизи, згідно з якими у Дунаєвої С. А. виявлено легкі тілесні ушкодження, які утворилися 25 серпня 2012 року.

Викладені обставини свідчать, що Дунаєва С. А. зазнала суспільно небезпечного посягання з боку співмешканця, яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди її здоров’ю, і, не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з його боку та спричинення більш тяжкої шкоди нападнику, використала ніж, який вона вибила з рук [потерпілого].

Такі дії Дунаєвої С. А. означають, що у неї виникла підстава для необхідної оборони, тобто виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання.

За таких обставин висновок суду касаційної інстанції, який погодився з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, про те, що мотивом дій Дунаєвої С. А. були особисті неприязні стосунки, які виникли під час сварки, не можна визнати обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам закону.

Водночас застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак Дунаєва С. А. вийшла за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищила межі необхідної оборони».

Однак, констатувавши наявність обставин, що мають ознаки ст. 118 КК України, а не ч. 1 ст. 115 КК України, Верховний суд не ухвалив остаточного рішення, а спрямував справу на новий розгляд.

Цікавою і повчальною є подальша доля цієї справи.

При новому розгляді Іллічівським районним судом м. Маріуполя було постановлено вирок від 28 грудня 2016 року у справі №263/11924/15-к. Суд не погодився з доводами про перебування підсудної в стані самооборони, але водночас також відкинув умисел на вчинення вбивства. Суд дійшов висновку, що мало місце нанесення тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх здійснення. В результаті суд постановив Дунаєву С. А. «визнати винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити їй покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу».

Таким чином, суд дійшов висновку: і не ст. 115 КК, але і не ст. 118 КК. Шкода, що суд не звернув уваги на очевидні ознаки ст. 116 КК в цій справі, а ніхто зі сторін на них не вказав.

Апеляційний суд Донецької області залишив вирок без змін.

Ухвалою ВССУ від 20 листопада 2017 року підсудній відновлено строк на касаційне оскарження вироку, однак її скаргу залишено без руху та надано строк на усунення недоліків.

У зв'язку з судовою реформою крапку в цій історії, напевно, знову доведеться поставити Верховному суду. Подивимося, як новий вищий судовий орган країни впорається з цим непростим завданням.